제305조 제1항은 상대가 13세 미만이면 행위자의 연령과 무관하게, 동의 여부와 무관하게 처벌합니다. 제2항은 상대가 13세 이상 16세 미만인 경우, 행위자가 19세 이상일 때 처벌합니다(2020년 신설). 즉 '보호 연령'이 13세에서 16세로 확대되되, 후자에는 행위자 연령 요건이 붙는 구조입니다.
의제강간은 해당 연령의 미성년자는 성적 자기결정권을 온전히 행사할 능력이 성숙하지 않았다고 보아, 그 동의에 법적 효력을 인정하지 않는 제도입니다. 따라서 '상대가 동의했다', '연인 관계였다'는 사정은 원칙적으로 항변이 되지 않습니다.
아청법 제8조의2는 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만 아동·청소년의 '궁박한 상태를 이용하여' 간음·추행한 경우를 별도로 규율합니다. 형법 제305조 제2항과 대상 연령·행위자 연령은 겹치지만, '궁박한 상태 이용'이라는 요건과 법정형 구조를 별도로 검토해야 합니다. 형법 제305조 제2항이 연령만을 요건으로 한다면, 아청법 제8조의2는 궁박 상태 이용이라는 요건이 더해진 규정으로, 사안에 따라 적용 법조가 검토됩니다.
실무에서는 상대의 나이를 몰랐거나 성인으로 알았다는 다툼이 자주 제기됩니다. 연령에 대한 인식(고의)이 범죄 성립에 어떤 영향을 주는지는 법리적으로 논의되는 영역으로, 단순히 '몰랐다'는 진술만으로 고의가 부정된다고 단정하기 어렵고 구체적 정황이 함께 검토됩니다(구체적 기준은 판례 확인 필요). 나이 확인을 소홀히 한 경위가 다투어지기도 합니다. 온라인 만남에서 특히 이 쟁점이 부각되며, 상대가 제시한 정보만 믿었다는 사정이 어떻게 평가되는지가 문제됩니다.
| 상대 연령 | 요건 |
|---|---|
| 13세 미만 | 행위자 연령 무관, 동의 무관 |
| 13세 이상 16세 미만 | 행위자 19세 이상 |
| 13세 이상 16세 미만 | 19세 이상이 궁박 상태 이용 |
의제강간의 핵심은 '동의가 있어도 처벌된다'는 점입니다. 연령 기준(13세·16세)과 행위자 연령 요건, 그리고 궁박 상태 이용이라는 아청법 요건이 겹쳐 적용 법조가 달라지므로, 상대의 정확한 연령과 행위자의 연령·행위 태양을 먼저 확정하는 것이 사건 판단의 출발점이 됩니다.
형법 제305조 — 법전에서 보기 · 아청법 제8조의2 — 법전에서 보기
됩니다. 해당 연령의 미성년자는 성적 자기결정권을 온전히 행사할 능력이 성숙하지 않았다고 보아 그 동의에 법적 효력을 인정하지 않으므로, '동의했다'거나 '연인 관계였다'는 사정은 원칙적으로 항변이 되지 않습니다.
구성요건은 두 단계입니다. 상대가 13세 미만이면 형법 제305조 제1항 자체에는 행위자의 연령 제한이 없습니다. 다만 행위자가 14세 미만이면 형법 제9조에 따라 형사처벌하지 않고 소년보호절차가 문제될 수 있습니다. 상대가 13세 이상 16세 미만이면 행위자가 19세 이상인 경우에 처벌됩니다(제2항, 2020년 신설).
상대방이 법정 연령에 해당한다는 사실에 대한 고의가 필요합니다. 단순히 나이 확인을 소홀히 했다는 사정만으로 곧바로 고의가 인정되는 것은 아닙니다. 다만 대화 내용, 프로필, 만남의 경위, 외관과 언행 등 객관적 정황을 통해 실제 인식 또는 미필적 인식이 인정될 수 있으므로, '성인인 줄 알았다'는 진술만으로 결론이 정해지지도 않습니다. 온라인 만남에서 특히 자주 다투어지는 쟁점입니다.
대상 연령(13세 이상 16세 미만)과 행위자 연령(19세 이상)은 겹치지만, 아청법 제8조의2는 '궁박한 상태의 이용'이라는 요건이 더해진 별도 규정입니다. 사안의 사실관계에 따라 어느 법조가 적용되는지가 검토됩니다.
