형법상 폭행·협박은 죄마다 요구되는 정도가 다릅니다. 강학상으로는 가장 넓게 보는 최광의부터, 광의·협의, 그리고 가장 좁게 보는 최협의까지 단계로 설명됩니다. 강간죄의 폭행·협박은 전통적으로 최협의, 즉 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도를 요구하는 것으로 이해되어 왔습니다. 이 기준을 문언 그대로 적용하면, 물리적 저항이 뚜렷하지 않은 사건에서 성립 여부가 좁게 판단될 수 있습니다.
대법원은 강제추행죄(형법 제298조)의 폭행·협박에 관하여, 종래 '항거를 곤란하게 할 정도'를 요구하던 입장을 변경하였습니다. 대법원 전원합의체 판결은 강제추행죄에서 문제되는 폭행·협박에 관하여, 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것을 요구하지 않고, 폭행은 상대방의 신체에 대한 불법한 유형력의 행사, 협박은 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악 고지이면 족하다는 취지로 종래 판례를 변경하였습니다. 다만 이 판결은 강제추행죄에 관한 판단이므로, 강간죄의 폭행·협박 기준까지 그대로 변경한 것으로 볼 것은 아닙니다. 이로써 강제추행죄에서 요구되는 폭행·협박의 문턱이 낮아졌습니다.
위 전원합의체 판결은 강제추행죄에 관한 것으로, 강간죄의 폭행·협박 기준에 관한 논의는 별도로 이어져 왔습니다. 성적 자기결정권 보호의 관점에서 강간죄의 폭행·협박 요건을 어떻게 볼 것인지는 계속 논의되는 영역이므로, 개별 사건에서 적용되는 기준은 죄명과 사안, 판결 시점을 함께 확인해야 합니다(그 밖의 구체적 적용은 판례 확인 필요).
폭행·협박의 정도를 어떻게 보느냐는 유무죄를 가르는 핵심 쟁점입니다. 기준이 완화될수록 성립 범위가 넓어지므로, 어떤 죄명이 적용되는지, 그 죄명에 요구되는 폭행·협박의 정도가 무엇인지를 정확히 짚는 것이 방어와 판단의 출발점이 됩니다. 물리적 유형력의 유무뿐 아니라 그 정도와 맥락이 함께 검토됩니다. 특히 판례의 변화가 있는 영역이므로, 사건 시점에 적용되는 기준을 확인하는 것이 필요합니다.
| 정도 | 강학상 표현 |
|---|---|
| 가장 넓게 | 최광의 |
| 좁게 | 협의 |
| 가장 좁게 | 최협의 |
강제추행죄에 관한 위 전원합의체 판결로 폭행·협박의 정도가 완화되면서, 성립 범위와 방어의 방향에도 영향이 있었습니다. 다만 이는 강제추행죄에 관한 것이므로, 강간죄를 비롯한 다른 죄에서 요구되는 정도는 각 죄명과 사안, 판결 시점에 따라 개별적으로 확인해야 합니다. 용어의 이름만으로 결론을 단정하기보다, 적용되는 죄명과 그 요건을 먼저 짚는 것이 정확합니다.
형법 제297조 — 법전에서 보기 · 형법 제298조 — 법전에서 보기
폭행·협박의 정도를 가장 좁게 새기는 강학상 기준으로, 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도를 요구하는 해석입니다. 강간죄의 폭행·협박이 전통적으로 이 기준으로 이해되어 왔습니다.
아닙니다. 대법원 전원합의체 판결로 강제추행죄의 폭행·협박은 항거를 곤란하게 할 정도일 필요가 없고, 폭행은 신체에 대한 불법한 유형력의 행사, 협박은 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악 고지이면 족하다는 것으로 기준이 변경되었습니다.
위 판결은 강제추행죄에 관한 판단이므로 강간죄의 기준까지 그대로 변경한 것으로 볼 것은 아닙니다. 강간죄의 폭행·협박 요건에 관한 논의는 별도로 이어지고 있어, 개별 사건에서는 죄명·사안·판결 시점을 함께 확인해야 합니다.
단정할 수 없습니다. 폭행·협박의 정도와 맥락은 사안 전체로 판단되며, 폭행·협박 없이도 성립하는 준강간(상태 이용)이나 위계·위력형 범죄가 문제될 수도 있습니다. 적용 죄명과 그 요건을 먼저 짚는 것이 정확합니다.
