성폭력처벌법 제8조(강간 등 상해·치상)상해·치상의 이원 구조와 상해 인정의 쟁점

성폭력처벌법 제8조는 이 법의 가중 구성요건 — 특수강도강간 등(제3조 제1항), 특수강간 등(제4조), 친족관계에 의한 강간 등(제5조), 장애인에 대한 강간·강제추행 등(제6조), 13세 미만의 미성년자에 대한 강간·강제추행 등(제7조) — 을 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 경우를 다시 한 번 가중하는 조문입니다. 형법 제301조(강간등 상해·치상)와 마찬가지로 상해의 고의가 결합된 '강간 등 상해'와 상해의 결과가 발생한 '강간 등 치상'을 함께 규율하는 조문으로(치상 부분이 결과적 가중범 구조), 무기징역이 선택형으로 더해지고 하한이 크게 올라가기 때문에 성폭력처벌법 제8조의 적용 여부, 특히 상해의 인정 여부가 적용 법조와 처단형 범위를 좌우합니다. 실무에서 이 조문을 읽는 순서는 기초 범죄의 확인, 상해의 존부, 인과관계·예견가능성의 세 단계이며, 이 글도 그 순서를 따라 정리합니다.

조문의 구조

성폭력처벌법 제8조(강간 등 상해·치상)

① 제3조제1항, 제4조, 제6조, 제7조 또는 제15조(제3조제1항, 제4조, 제6조 또는 제7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

② 제5조 또는 제15조(제5조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

조문은 기초 범죄의 종류에 따라 두 항으로 나뉩니다. 제1항이 특수강도강간 등·특수강간 등·장애인 대상·13세 미만 대상 유형과 그 미수를, 제2항이 친족관계에 의한 강간 등과 그 미수를 각각 받습니다. 두 항 모두 '상해하거나 상해에 이르게 한 때'라는 같은 문언을 쓰면서 법정형만 달리합니다.

괄호 문언은 정밀하게 읽어야 합니다. 제1항의 괄호는 제15조 가운데 '제3조제1항, 제4조, 제6조 또는 제7조의 미수범'만을, 제2항의 괄호는 '제5조의 미수범'만을 각각 한정하여 받습니다. 즉 미수 유형도 기초 범죄별로 해당 항에 정확히 배속되는 구조입니다. 또 하나 눈에 띄는 것은 제1항이 제3조에 관하여 '제3조제1항'만을 열거한다는 점입니다. 제3조 제2항(특수강도가 강간 등의 죄를 범한 경우 — 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역)은 본조 제1항의 열거에 들어 있지 않으므로, 그 유형에서 상해 결과가 문제되는 사건은 본조가 아닌 별도의 의율 검토가 필요합니다. 열거 조문에서는 이런 문언 단위의 대조가 결론을 좌우합니다.

구성요건의 구조

기초 범죄의 내용부터 확인합니다. 본조는 독립된 행위 유형을 정하는 조문이 아니라, 다른 조문의 죄에 상해라는 결과를 얹어 가중하는 조문입니다. 따라서 검토의 출발은 언제나 기초 범죄 쪽입니다. 제1항이 받는 기초 범죄를 조문 문언으로 확인하면, 주거침입강간 등(제3조 제1항 — 주거침입·야간주거침입절도·특수절도 등의 죄를 범한 사람이 강간·유사강간·강제추행·준강간 등의 죄를 범한 경우), 특수강간 등(제4조 — 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 강간·강제추행·준강간 등의 죄를 범한 경우), 장애인에 대한 강간·강제추행 등(제6조 — 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대한 각 유형), 13세 미만의 미성년자에 대한 강간·강제추행 등(제7조)입니다. 제2항이 받는 기초 범죄는 친족관계에 의한 강간 등(제5조 — 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족·인척과 동거하는 친족)입니다. 기초 범죄마다 신분·수단·피해자 요건이 다르므로, 그 요건 충족 여부가 본조 적용의 첫 관문이 됩니다.

'상해하거나 상해에 이르게 한 때'의 이원 구조. 이 문언은 상해의 고의가 있는 경우(강간 등 상해)와 고의 없이 상해의 결과가 발생한 경우(강간 등 치상)를 모두 포괄합니다. 후자는 기초 범죄의 고의에 무거운 결과가 결합되는 이른바 결과적가중범 구조로, 결과에 대한 예견가능성이 인정되어야 책임을 물을 수 있다는 것이 일반적인 법리입니다. 두 경우가 같은 법정형으로 묶여 있으나, 고의 유무와 경위는 양형 단계에서 고려될 수 있습니다.

기초 범죄의 미수에도 얹히는 가중. 괄호 문언이 제15조의 미수범을 명시적으로 포함하므로, 기초 범죄가 미수에 그친 경우에도 상해의 결과가 발생하면 본조가 적용될 수 있습니다. 간음·추행이 기수에 이르지 않았다는 사정만으로 본조의 적용을 벗어나는 것이 아니라는 점이 문언상 분명합니다. 미수 단계의 실랑이 과정에서 상해가 발생하는 사건 유형이 실무상 드물지 않으므로, 기수·미수의 구별과 상해의 존부는 각각 독립적으로 검토되어야 하는 별개의 축입니다.

형법 제301조와의 관계. 기본 구성요건(형법 제297조·제298조 등)에서 상해의 결과가 발생하면 형법 제301조가, 성폭력처벌법의 가중 구성요건(제3조 제1항~제7조)에서 상해의 결과가 발생하면 본조가 각각 대응합니다. 어느 조문이 적용되는지는 기초 범죄가 무엇으로 의율되는지에 따라 정해지므로, 상해 쟁점에 앞서 기초 범죄의 특정이 선행되어야 합니다.

기초 범죄의 기본 법정형과 본조 적용 시의 법정형을 나란히 놓으면 다음과 같습니다(각 조문 원문 기준, 대표 유형만 표시).

표에서 보듯 본조 적용의 법정형 변화는 기초 범죄별로 다릅니다 — 특수강간 등에서는 하한이 올라가고, 친족관계 강간에서는 무기징역 선택형이 추가됩니다. 13세 미만에 대한 강간(제7조 제1항)처럼 기본형 자체가 이미 무기징역 또는 10년 이상인 유형에서는 하한 숫자의 변화가 없어 보이지만, 상해 인정은 죄명과 적용 법조를 바꾸고 양형기준상 유형 분류에도 영향을 줄 수 있으므로 다툼의 실익이 사라지는 것은 아닙니다.

실무상 주요 쟁점

① '상해'의 개념 — 외상에 한정되지 않습니다. 대법원은 강간치상죄나 강제추행치상죄에서의 상해란 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것, 즉 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하며, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다고 판시하였습니다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017도3196 판결). 같은 판결은 수면제와 같은 약물을 투약하여 피해자를 일시적으로 수면 또는 의식불명 상태에 이르게 한 경우에도, 약물로 인하여 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 자연적으로 의식을 회복하거나 외부적으로 드러난 상처가 없더라도 상해에 해당할 수 있다고 보았습니다. 눈에 보이는 상처의 유무가 아니라 건강상태와 생활기능의 변화가 기준이라는 점에서, 상해 쟁점의 증거 조사는 외관 확인을 넘어 피해 전후의 상태 비교로 확장됩니다.

② 상해 발생 여부의 판단 방식. 위 판결은 상해 발생 여부를 객관적·일률적으로 판단할 것이 아니라, 피해자의 연령·성별·체격 등 신체·정신상의 구체적인 상태, 약물의 종류와 용량, 투약방법, 음주 여부 등 여러 요소를 기초로, 피해자에게 발생한 의식장애나 기억장애 등 신체·정신상 변화의 내용과 정도를 종합적으로 고려하여 판단해야 한다는 기준을 제시하였습니다(2017도3196). 상해라는 같은 단어를 두고도 사건마다 결론이 갈리는 이유가 여기에 있습니다. 판단의 재료가 피해자의 구체적 상태와 변화의 정도라는 개별 사정이기 때문에, 결국 그 사정을 증명하는 자료의 질과 양이 결론을 좌우하는 구조입니다.

③ 경미한 상처의 평가. 일상생활에 지장이 없고 자연 치유되는 정도의 흔적까지 상해로 볼 것인지는 실무에서 가장 자주 다투어지는 지점입니다. 상해 인정 여부에 따라 적용 조문 자체가 달라지므로(기초 범죄의 기본형 대 제8조의 가중형), 진단서의 기재 내용과 발급 경위, 실제 치료 여부와 치료 기간에 대한 면밀한 검토가 필요합니다. 진단서 검토에서는 세 가지를 구분해 보는 것이 유용합니다. 첫째, 진단명과 소견이 실제 관찰된 소견에 기초한 것인지 아니면 호소 증상의 기재에 그치는지. 둘째, 진단서 발급 시점이 피해 직후인지 치료 목적의 통상 진료였는지 등 발급 경위. 셋째, 진단 이후 실제 치료가 이어졌는지, 이어졌다면 그 내용과 기간이 진단명에 상응하는지입니다. 이 세 층위가 서로 어긋나는 사건에서 상해의 존부가 실질적으로 다투어집니다.

④ 정신적 피해의 취급. 위 판례가 생리적 기능에 정신적 기능을 포함시키고 있는 만큼, 외상후 스트레스 장애와 같은 정신과적 진단이 상해로 평가될 수 있는지도 사안에 따라 문제됩니다. 진단의 시점과 경위, 범행과의 인과관계가 검토 대상이 됩니다. 정신과적 상해는 외형적 관찰이 어려운 만큼 진단의 기초가 된 진술과 검사 결과, 증상의 지속 기간, 치료 경과가 판단 자료의 중심이 되고, 그 자료들 사이의 정합성이 다투어지는 경우가 많습니다.

⑤ 인과관계와 예견가능성. 상해의 결과가 범행 자체가 아니라 다른 원인(도피 과정의 사고 등)에서 비롯된 경우, 기초 범죄와 결과 사이의 인과관계 및 결과에 대한 예견가능성이 별도로 판단됩니다. 치상 유형에서는 이 두 요건이 독립된 방어 쟁점이 될 수 있습니다. 상해의 존재 자체는 다툼이 없더라도 그 상해가 기초 범죄의 실행행위에서 비롯되었는지, 행위자가 그 결과를 예견할 수 있었는지는 별개의 증명 문제이기 때문에, 결과 발생의 경위를 시간 순서로 재구성하는 작업이 이 쟁점 검토의 출발점이 됩니다.

⑥ 상해 인정이 벌리는 형량의 폭. 상해 인정 여부에 따라 벌어지는 법정형의 차이를 기초 범죄별로 놓고 보면 이 쟁점의 무게가 분명해집니다. 예컨대 특수강간(제4조 제1항)은 무기징역 또는 7년 이상의 징역이지만 상해 결과가 인정되면 본조 제1항으로 무기징역 또는 10년 이상의 징역이 되고, 친족관계에 의한 강간(제5조 제1항)은 7년 이상의 유기징역이지만 상해 결과가 인정되면 본조 제2항으로 무기징역 또는 7년 이상의 징역이 됩니다. 하한의 상승과 무기징역 선택형의 등장은 처단형 계산과 집행유예 가능성 판단을 근본적으로 바꾸어 놓습니다.

⑦ 공소시효 특례와의 연결. 본조의 죄는 성폭력처벌법 제21조 제3항 제2호에 열거되어 있어, 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 범한 경우에는 공소시효가 적용되지 않을 수 있습니다. 또한 미성년자에 대한 성폭력범죄라면 시효가 피해자가 성년에 달한 날부터 진행하는 기산점 특례(제21조 제1항), DNA 등 과학적 증거가 있는 때의 10년 연장 특례(제21조 제2항 — 본조는 그 대상 열거에 포함)도 함께 검토 대상이 됩니다. 오래된 사건이라는 이유만으로 시효 완성을 단정할 수 없고, 피해자 요건과 각 개정법 부칙의 시간적 적용례를 함께 대조해야 합니다.

실무의 관점

• 피의자 측 — 검토는 ⑴ 기초 범죄(제3조 제1항~제7조)의 성립 여부(신분·수단·피해자 요건의 문언 대조) ⑵ 상해의 존부와 정도 ⑶ 기초 범죄와 결과 사이의 인과관계(치상 유형에서는 결과에 대한 예견가능성 추가)의 세 축을 분리해 진행하는 것이 정확합니다. 법정형 하한이 징역 10년(제1항) 또는 7년(제2항)이어서 처단형 산정상 집행유예 가능 여부가 크게 제한될 수 있는 출발점이므로, 상해 부분만 다투어져도 적용 법조와 처단형 범위가 달라질 수 있다는 점이 초기 검토의 핵심입니다. 진단서가 있다는 사정만으로 상해가 확정되는 것은 아니고, 기재 내용·발급 경위·실제 치료 경과가 종합 판단의 자료가 됩니다. 세 축 가운데 어느 하나라도 흔들리면 적용 법조가 달라지므로, 각 축의 근거 자료를 구분해 정리한 검토 문서를 만들어 두는 것이 이후 절차에서 같은 기준으로 다투는 데 도움이 됩니다.
• 피해자 측 — 상해 주장의 근거가 되는 자료(진단서, 치료 기록, 증상 경과)는 시점이 늦어질수록 인과관계 판단이 어려워질 수 있으므로, 피해 직후의 진료와 기록 보존이 이후 절차에서 의미를 가질 수 있습니다. 정신과적 피해가 문제되는 사건이라면 진단 경위와 증상의 지속성에 관한 기록이 검토 자료가 됩니다. 위 판례가 종합 판단의 요소로 든 사정들(피해자의 상태, 발생한 변화의 내용과 정도)을 기준으로 삼아, 증상과 생활기능의 변화를 시간 순서대로 기록해 두는 방식이 판단 자료로서의 정합성을 높입니다.
• 공통 — 상해 쟁점은 수사 단계와 공판 단계에서 반복하여 다투어질 수 있는 쟁점이므로, 어느 입장이든 상해의 근거 자료와 그에 대한 평가를 단계마다 같은 기준으로 재확인할 수 있도록 정리해 두는 것이 좋습니다. 특히 본조처럼 상해 인정 여부가 적용 법조를 바꾸는 조문에서는, 상해 쟁점의 결론이 양형 다툼이 아니라 법조 적용 다툼이라는 점을 절차 초기에 분명히 해 두어야 검토의 우선순위가 흐트러지지 않습니다.

형법 제301조와의 구별

형법 제301조(강간등 상해·치상)는 형법상 기본 구성요건(제297조부터 제300조까지)의 죄를 범한 사람이 상해의 결과를 발생시킨 경우를 받는 조문이고, 본조는 성폭력처벌법상 가중 구성요건을 기초 범죄로 하는 조문입니다.

상해 개념과 판단 기준은 두 조문에서 같은 축으로 논의되므로, 위 2017도3196 판결의 법리는 기초 범죄가 어느 쪽이든 상해 쟁점의 출발점이 됩니다. 다만 법정형 하한의 차이가 크므로, 기초 범죄가 가중 구성요건에 해당하는지(예: 친족관계의 범위, 장애·연령 요건)가 상해 쟁점 못지않게 중요한 선결 문제가 됩니다.

결과의 무게가 사망에 이르면 조문이 다시 달라집니다. 성폭력처벌법 제9조(강간 등 살인·치사)는 살해한 때에는 사형 또는 무기징역(제1항), 사망에 이르게 한 때에는 기초 범죄에 따라 무기징역 또는 10년 이상의 징역(제2항 — 제4조·제5조 계열)이나 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역(제3항 — 제6조·제7조 계열)을 정하고 있습니다. 상해·치상(제8조)과 살인·치사(제9조)는 결과의 종류로 구분되는 나란한 조문이므로, 결과가 무엇으로 평가되는지에 따라 적용 조문과 법정형의 층위가 정해집니다. 제9조 제1항은 형법상 기본 구성요건(제297조부터 제300조까지)의 죄를 범한 사람까지 기초 범죄에 포함한다는 점에서 제8조와 받는 범위도 다릅니다.

관련 조문·서가 연결

• 조문 원문: 성폭력처벌법 제8조 조문 보기 · 성폭력처벌법 제4조 조문 보기 · 성폭력처벌법 제7조 조문 보기 · 형법 제301조 조문 보기
• 시효·등록: 성폭력처벌법 제21조 공소시효 특례 해설 · 성폭력처벌법 제42조 신상정보 등록 해설
• 정의 규정: 성폭력처벌법 제2조 정의 해설

성폭력처벌법 제8조 — 법전에서 보기

자주 묻는 질문