범죄가 완성되지 않았다면 처벌할 수 없을까요? 형법은 범죄의 결과 발생 여부만을 따지지 않습니다. 범죄를 실현하기 위한 구체적인 행동을 개시한 순간부터 법적 책임이 발생할 수 있습니다. 특히 군형법 제92조의5는 군대 내 성범죄의 미수범을 처벌하는 조항으로, 범죄가 완성되지 않았더라도 실행에 착수한 행위를 처벌함으로써 군 기강을 유지하고 잠재적 피해를 예방하는 기능을 합니다. 이 글에서는 군형법상 미수범의 개념과 성립 요건, 처벌 기준 등을 실무적 관점에서 해설합니다.
1. 군형법 제92조의5의 의의와 적용 범위
군형법 제92조의5는 군대 내에서 발생하는 특정 성범죄의 미수범을 처벌하는 근거 조항입니다. 이 조항의 존재 이유는 명확합니다. 범죄가 완전히 성공하지 못했더라도, 그 과정에서 발생한 법익 침해의 위험성을 간과할 수 없기 때문입니다. 특히 군대라는 특수한 조직 환경에서 성범죄는 단순한 개인 간의 문제를 넘어, 군의 전투력과 단결력을 심각하게 저해할 수 있는 요소로 작용합니다. 따라서 이 조항은 범죄의 실행에 착수한 행위자를 처벌함으로써, 결과 발생을 미연에 방지하고 군 내부의 성적 자기결정권 및 인격권을 보호하는 데 그 핵심적인 의의가 있습니다. 범죄가 기수에 이르지 못했더라도 처벌이 가능하다는 점을 명시하여, 잠재적 범죄자에게 강력한 경고 메시지를 전달하고 군 기강을 확립하는 예방적 기능도 수행합니다.💡 군형법 제92조의5 적용 대상 범죄
이 조항은 군형법상 모든 성범죄에 적용되는 것이 아니라, 명시된 특정 범죄의 미수범에 한정하여 적용됩니다. 구체적으로는 제92조(강간), 제92조의2(유사강간), 제92조의3(강제추행), 제92조의4(준강간, 준강제추행)의 미수범이 처벌 대상입니다.
2. ‘미수범’의 성립 요건: 실행의 착수란 무엇인가?
미수범이 성립하기 위한 가장 핵심적인 개념은 바로 ‘실행의 착수’입니다. 이는 범죄를 실현하기 위한 구체적이고 직접적인 행위를 개시하는 것을 의미하며, 단순한 범죄 준비 단계인 ‘예비’와는 명확히 구별됩니다. 그렇다면 법원은 언제 ‘실행의 착수’가 있었다고 판단할까요? 이는 매우 중요한 법률적 쟁점입니다. 판례는 일반적으로 ‘밀접 행위설’을 따르는 경향이 있습니다. 이는 구성요건의 실현에 현실적인 위험을 포함하는 행위를 개시했을 때 실행의 착수를 인정하는 견해입니다. 예를 들어, 강간을 목적으로 피해자의 방에 침입하는 행위 자체는 주거침입죄를 구성하지만, 그 행위가 강간이라는 구성요건 실현에 매우 밀접하고 직접적인 위험을 야기한다면 강간죄의 실행의 착수로 인정될 수 있습니다.⚠️ ‘실행의 착수’ 판단의 어려움
‘실행의 착수’ 시점을 판단하는 것은 결코 쉽지 않습니다. 행위자의 주관적인 의도뿐만 아니라, 행위 당시의 구체적인 상황, 행위의 태양, 피해자와의 거리, 흉기 소지 여부 등 객관적인 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 합니다. 이 때문에 유사한 사건이라도 구체적인 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.
| 구분 | 개념 | 예시 (강제추행의 경우) |
|---|---|---|
| 예비 단계 | 범죄 실현을 위한 준비 행위. 아직 구성요건 실현의 직접적 위험이 없는 상태. | 피해자를 뒤따라가거나, 범행 장소를 물색하는 행위. |
| 실행의 착수 | 구성요건 실현에 밀접한 행위를 개시하여 법익 침해의 직접적 위험을 야기하는 상태. | 피해자의 신체에 직접 접촉하기 위해 손을 뻗는 행위, 폭행이나 협박을 개시하는 행위. |
3. 처벌 규정과 감경·면제 사유 분석
미수범은 범죄가 완성되지 않았다는 점에서 기수범에 비해 형이 감경될 수 있습니다. 형법 제25조 제2항은 미수범의 형을 기수범보다 임의적으로 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있으며, 군형법 역시 이 원칙을 따릅니다. 그러나 모든 미수범이 동일하게 취급되는 것은 아닙니다. 법은 범죄가 미수에 그친 원인에 따라 크게 세 가지로 구분합니다.- 장애미수: 행위자가 범죄를 완성하려고 했으나, 외부적인 장애 요인으로 인해 뜻을 이루지 못한 경우입니다. 예를 들어, 피해자의 격렬한 저항이나 제3자의 개입으로 범행이 중단된 경우가 이에 해당합니다. 장애미수는 법관의 재량에 따라 형이 감경될 수 있습니다(임의적 감경).
- 중지미수: 행위자가 자의적으로 범행을 중단하거나, 결과 발생을 방지한 경우입니다. 이는 행위자의 ‘자발성’이 핵심 요건입니다. 외부의 강제나 장애 때문이 아니라, 스스로의 판단으로 범행을 그만두어야 합니다. 중지미수의 경우, 법은 형을 반드시 감경 또는 면제해야 한다고 규정하여(필요적 감면), 행위자의 개전의 정을 긍정적으로 평가합니다.
- 불능미수: 행위자가 실행에 착수했으나, 실행의 수단이나 대상의 착오로 인해 결과 발생이 처음부터 불가능했던 경우입니다. 예를 들어, 이미 사망한 사람을 살해하려 한 경우나, 실탄이 아닌 공포탄으로 사격한 경우 등이 해당합니다. 형법 제27조는 불능미수의 경우 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있습니다(임의적 감면). 다만, 위험성이 없는 경우에는 처벌하지 않습니다.
| 구분 | 장애미수 | 중지미수 | 불능미수 |
|---|---|---|---|
| 미수의 원인 | 외부적, 타의적 장애 요인 | 내부적, 자의적 중단 | 수단·대상의 착오 |
| 핵심 요건 | 결과 발생의 불가능 | 범행 중단의 자의성 | 처음부터 결과 발생 불가능 |
| 법적 효과 | 형의 임의적 감경 | 형의 필요적 감경 또는 면제 | 형의 임의적 감경 또는 면제 (위험성 없으면 불처벌) |
| 예시 | 피해자의 저항, 타인의 발견 | 연민, 양심의 가책으로 스스로 중단 | 공포탄 사용, 이미 사망한 피해자 |
4. 관련 판례로 살펴보는 실무상 쟁점
법 조문만으로는 실제 사건에서 미수범이 어떻게 적용되는지 파악하기 어렵습니다. 구체적인 사례를 통해 ‘실행의 착수’나 ‘중지미수’를 어떻게 판단하는지 살펴보는 것이 중요합니다.사례 1: 실행의 착수가 인정될 수 있는 사례
피고인이 강간할 목적으로 피해자가 있는 생활관에 침입하여, 잠들어 있는 피해자의 바로 옆에 누워 신체 접촉을 시도하려던 순간 발각된 사안, 강간 목적으로 새벽에 피해자의 방문을 두드리고 피해자가 창문에 걸터앉아 뛰어내리겠다고 해도 베란다를 통해 창문으로 침입하려 한 사안 등에서는, 기존 판례의 태도를 종합하면 강간죄의 실행의 착수가 인정될 가능성이 높습니다. 비록 직접적인 폭행이나 협박이 시작되기 전이었지만, 범행의 목적, 장소, 시간, 피해자와의 근접성 등을 고려할 때 강간죄 실현의 직접적이고 현실적인 위험이 발생했다고 판단할 수 있기 때문입니다.
사례 2: 중지미수의 ‘자의성’이 부정될 수 있는 사례
피고인이 피해자를 강제추행하려다 피해자가 “소리 지르겠다”고 강하게 저항하자 범행을 멈춘 경우, 법원은 이를 중지미수로 인정하지 않았습니다. 피해자의 저항이라는 외부적 장애 요인 때문에 범행을 계속하는 것이 어렵다고 판단하여 중단한 것으로, 자의성이 결여되었다고 본 것입니다. 판례는 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 중지는 자의성을 인정하지 않습니다.
5. 유사 개념(예비·음모)과의 비교 및 법적 논의
미수범을 더 깊이 이해하기 위해서는 그 이전 단계인 ‘예비·음모’와의 차이점을 명확히 알아야 합니다. 이 두 개념은 범죄 실현을 향한 과정이라는 공통점이 있지만, 법적 평가와 처벌 여부에서 큰 차이를 보입니다.- 예비: 특정 범죄를 실행하기 위한 준비 행위로서, 아직 실행의 착수에는 이르지 않은 단계를 말합니다. 예를 들어, 범행에 사용할 도구를 구입하거나 장소를 물색하는 행위가 해당됩니다.
- 음모: 2인 이상이 특정 범죄를 실행할 것을 합의하는 것을 말합니다. 구체적인 준비 행위가 없더라도, 범죄 실행에 대한 의사의 합치만으로 성립할 수 있습니다.
💡 범죄 단계별 비교
범죄의 진행 단계를 간단히 정리하면 ‘예비·음모 → 실행의 착수(미수) → 범죄 완성(기수)’ 순으로 볼 수 있습니다. 법적 개입과 처벌의 강도는 뒤로 갈수록 강해집니다. 미수범 처벌 규정은 범죄가 완성되기 전이라도 법익 침해의 위험성이 구체화된 단계에서 국가가 개입할 수 있도록 하는 법적 근거입니다.
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