형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 간음·추행을 처벌합니다. 여기서 심신상실은 피해자가 의식을 잃었거나 성적 자기결정권을 행사할 판단능력이 상실된 상태를 뜻합니다. 깊은 수면, 만취로 인한 의식 상실 등이 논의되며, 어느 정도에 이르러야 심신상실인지는 개별 사안에서 판단됩니다(구체적 기준은 판례 확인 필요). 이때 의식이 완전히 없지는 않았더라도 반항이 곤란한 상태라면 항거불능으로 구성될 수 있어, 두 요건은 함께 검토됩니다.
형법 제10조 제1항은 심신장애로 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다고 정합니다(심신상실). 능력이 미약한 데 그치면 형을 감경할 수 있습니다(제2항, 심신미약). 이는 행위자의 책임을 조각하거나 감경하는 사유입니다.
다만 성폭력범죄에서는 음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 범행한 경우, 형법 제10조 제1항·제2항 등의 감경 규정을 적용하지 않을 수 있도록 하는 특례가 있습니다(성폭력처벌법 제20조, 공연음란 등 일부 성풍속죄는 제외). 또한 위험 발생을 예견하고 스스로 심신장애를 야기한 경우에는 애초에 감경 규정이 적용되지 않습니다(형법 제10조 제3항). 따라서 '술에 취해 기억이 없다'는 주장이 곧바로 책임 감경으로 이어지지는 않습니다. 성폭력 사건에서는 음주·약물로 인한 책임능력 주장이 성폭력처벌법 제20조와 형법 제10조 제3항에 따라 제한될 수 있다는 점을 이해하고 접근할 필요가 있습니다.
준강간 사건에서 '심신상실'을 말할 때는 피해자의 상태를, 책임능력을 말할 때는 행위자의 상태를 가리킵니다. 사건을 이해하거나 방어를 설계할 때 어느 자리의 심신상실인지를 분명히 해야 논점이 흐트러지지 않습니다. 상담이나 서류에서 이 구별을 명확히 하지 않으면 전혀 다른 논점이 뒤섞일 수 있습니다.
| 구분 | 대상 |
|---|---|
| 준강간 요건 | 피해자의 상태 |
| 책임능력 | 행위자의 상태 |
두 쓰임이 하나의 사건에서 동시에 문제되기도 합니다. 예컨대 피해자와 행위자 모두 음주 상태였던 사건에서는, 피해자의 심신상실·항거불능 여부와 행위자의 책임능력 주장이 각각 별개의 축으로 검토됩니다. 다만 성폭력 사건의 책임능력 주장은 성폭력처벌법 제20조의 특례와 형법 제10조 제3항의 벽에 부딪히는 경우가 많아, 음주를 이유로 한 감경이 쉽게 인정되지 않는다는 점을 전제로 접근해야 합니다.
형법 제299조 — 법전에서 보기 · 성폭력처벌법 제20조 — 법전에서 보기
피해자가 의식을 잃었거나 성적 자기결정권을 행사할 판단능력이 상실된 상태를 뜻합니다. 깊은 수면, 만취로 인한 의식 상실 등이 논의되며, 의식이 완전히 없지 않았더라도 반항이 곤란한 상태라면 항거불능으로 구성될 수 있어 두 요건이 함께 검토됩니다.
준강간 요건의 심신상실은 피해자의 상태(형법 제299조)이고, 책임능력의 심신상실은 행위자의 상태(형법 제10조)입니다. 같은 단어가 전혀 다른 자리에서 쓰이므로, 어느 쪽을 말하는지를 분명히 해야 논점이 흐트러지지 않습니다.
쉽게 인정되지 않습니다. 성폭력범죄에는 음주·약물로 인한 심신장애 감경 규정을 적용하지 않을 수 있는 특례가 있고(성폭력처벌법 제20조 — 다만 같은 법 제2조 제1항 제1호의 죄는 특례 대상에서 제외), 위험 발생을 예견하고 스스로 심신장애를 야기한 경우에는 애초에 감경이 배제됩니다(형법 제10조 제3항).
책임능력 맥락에서 사물변별·의사결정 능력이 없는 상태가 심신상실(벌하지 아니함), 미약한 데 그치는 상태가 심신미약(형 감경 가능)입니다. 다만 성폭력범죄에서는 위 특례로 감경이 제한될 수 있습니다(제2조 제1항 제1호의 죄 제외).
