법률의 문언은 비교적 고정되어 있으나, 그 해석은 시대의 가치관과 사회적 인식의 변화를 반영하며 발전합니다. 특히 개인의 존엄성과 직결되는 성범죄 영역에서는 구성요건의 해석 범위에 따라 수사와 재판의 결론, 그리고 당사자들의 대응 전략이 크게 달라질 수 있습니다. 대법원은 2023년 9월 21일 전원합의체 판결(2018도13877)에서 이른바 ‘폭행·협박 선행형’ 강제추행죄(형법 제298조)에서 오랜 기간 쟁점이 되어 온 ‘폭행 또는 협박’의 의미를 새로운 기준으로 정리하였습니다. 본 글에서는 해당 판결의 핵심 법리와 실무적 함의를 살펴보고, 사건 유형별 대응 시 고려해야 할 사항을 정리합니다.
핵심 요약
- 강제추행죄는 형법 제298조에서 규정하며, ‘폭행 또는 협박’ 요건의 해석이 핵심 쟁점이 되어 왔습니다.
- 대법원 전원합의체는 종래 ‘항거 곤란’ 중심의 판단 구조를 재정리하고, ‘불법한 유형력의 행사’ 또는 ‘공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악 고지’로 기준을 정리하였습니다.
- 이에 따라 실무에서는 정황의 구조화, 증거의 적법한 확보·보전, 진술의 일관성과 구체성 점검이 더욱 중요해졌습니다.
1. 대법원 전원합의체 판결의 등장 배경
대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조(친족관계에 의한 강간 등) 제2항(친족관계에 의한 강제추행)이 적용된 사건을 계기로 선고되었습니다. 이 판결은 강제추행죄의 성립 요건인 ‘폭행 또는 협박’의 의미를 전면적으로 재검토하여 새로운 해석 기준을 제시한 것으로, 성범죄 관련 판례 중에서도 중요한 의미를 가집니다.
해당 사건에서 원심은 종래의 판례 법리에 따라 ‘피해자의 항거를 곤란하게 할 정도’의 폭행이나 협박이 있었는지를 중심으로 판단하여, 일부 공소사실에 대해 무죄를 선고하였습니다. 그러나 대법원 전원합의체는 강제추행죄에서 ‘폭행 또는 협박’의 의미를 새롭게 정리할 필요가 있다고 판단하였고, 종래 기준을 그대로 적용한 원심에 법리오해의 잘못이 있다고 보아 파기환송하였습니다.
전원합의체 회부의 의미
대법원 전원합의체는 대법관 전원으로 구성되는 최고 심판 기구입니다. 특정 사건이 전원합의체에 회부되는 것은 해당 사건이 사회적으로 중대한 의미를 갖거나, 기존 판례 법리의 정합성과 적용 기준을 공식적으로 재검토할 필요가 있다고 판단될 때 이루어집니다. 따라서 전원합의체 판결은 이후 유사 사건에 대한 판단 기준으로서 실무에 광범위한 영향을 미치게 됩니다.
2. 강제추행죄의 핵심 쟁점: ‘폭행 또는 협박’의 해석
형법 제298조는 강제추행죄에 관하여 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있습니다. 이 조문에서 오랜 기간 논쟁의 대상이 되어 온 부분이 바로 ‘폭행 또는 협박’이 어느 정도의 수준이어야 하는가라는 점이었습니다. 조문과 해석 쟁점은 형법 제298조(강제추행) 해설에서 보다 체계적으로 확인할 수 있습니다.
가. 종래 판례의 이원적 접근
2018도13877 판결 이전까지 대법원은 강제추행의 폭행·협박을 두 가지 유형으로 구분하여 판단해 왔습니다.
- 기습추행형: 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우로, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 보았습니다.
- 폭행·협박 선행형: 폭행 또는 협박이 추행의 수단으로서 시간적으로 앞서 행해진 경우로, 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행이나 협박이 요구된다고 보았습니다.
이러한 이원적 접근은 동일한 강제추행죄 내에서도 행위 태양에 따라 성립 요건이 달라지는 결과를 초래하였고, 실무에서 일관된 기준 적용에 어려움이 있다는 지적이 제기되어 왔습니다. 아울러 ‘항거불능’ 상태를 이용하는 준강제추행 등과의 구분 문제도 함께 논의되곤 하는데, 관련 비교는 준강제추행 vs 강제추행 비교 분석에서 참고할 수 있습니다.
나. ‘항거 곤란’ 기준에 대한 문제 제기
종래 판례가 폭행·협박 선행형에서 요구한 ‘상대방의 항거를 곤란하게 할 정도’라는 기준에 대해서는 여러 관점에서 문제가 제기되었습니다.
첫째, 이 기준은 피해자가 실제로 어떠한 항거를 하였는지를 살펴보게 함으로써 피해자에게 적극적인 저항을 요구하는 결과를 초래할 수 있다는 비판이 있었습니다. 둘째, 성적 자기결정권이라는 보호법익의 관점에서 볼 때, 폭행·협박의 정도에 대해 일반적인 기준보다 더 높은 수준을 요구하는 것이 타당한지에 대한 의문이 있었습니다. 셋째, 실제 재판 실무에서는 이미 이 기준이 완화되어 적용되는 경향이 있었으나, 판례 법리와 실무 사이에 괴리가 발생한다는 문제가 있었습니다.
| 구분 | 종래 판례 기준 | 2018도13877 이후 정리된 기준 |
|---|---|---|
| ‘폭행’의 의미 | 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도의 유형력 행사 | 상대방의 신체에 대한 불법한 유형력의 행사 |
| ‘협박’의 의미 | 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도의 해악 고지 | 일반적으로 보아 상대방에게 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악 고지 |
| 판단 구조의 초점 | 피해자의 ‘항거 곤란’ 상태 여부 중심 | ‘폭행·협박’ 행위 자체의 의미 중심 |
3. 2018도13877 판결의 변경된 법리
대법원 전원합의체는 강제추행죄 해석에서 핵심이 되어 온 ‘항거 곤란’ 중심의 기준을 그대로 유지하기 어렵다고 판단하였습니다. 이에 따라 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 형법상 폭행죄 또는 협박죄에서 정한 ‘폭행 또는 협박’과 같은 의미의 개념으로 보아야 한다는 취지로 기준을 정리하였습니다.
변경된 판례 법리의 핵심
강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 합니다.
가. 판례 변경의 주요 근거
전원합의체 다수의견은 다음과 같은 근거를 제시하였습니다.
- 보호법익과의 정합성: 강제추행죄의 보호법익은 개인의 성적 자기결정권입니다. 종래 판례 법리는 피해자의 ‘항거곤란’이라는 상태적 개념을 범죄구성요건 판단 구조에 강하게 결부시켰는데, 이는 성적 자기결정권 보호라는 보호법익과의 정합성 측면에서 재정리가 필요하다는 취지입니다.
- 법적 안정성 및 예측가능성: 강제추행죄에서 ‘폭행 또는 협박’의 의미가 보다 분명해질수록, 동일·유사 사실관계에 대한 결론의 편차가 줄어들고 예측가능성이 높아집니다.
- 판례와 실무 사이의 괴리 해소: 판례 법리와 재판 실무 사이에 존재하던 불일치와 혼란을 해소할 필요가 있습니다.
나. 종합적 판단 요소
전원합의체는 어떤 행위가 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는지 여부를 단일 요소로 결정하지 말고, 다음의 요소들을 종합하여 판단해야 한다는 점도 함께 강조하였습니다.
- 행위의 목적과 의도
- 구체적인 행위태양과 내용
- 행위의 경위와 행위 당시의 정황
- 행위자와 상대방의 관계
- 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도
다. 별개의견과 보충의견
이 판결에서는 다양한 의견이 개진되었다는 점도 주목할 만합니다. 별개의견은 종래의 판례 법리를 유지해야 한다는 입장을 취하면서도 해당 사건의 파기환송이라는 결론에는 동의하였습니다. 한편 여러 보충의견은 다수의견의 취지를 옹호하거나, ‘추행’의 의미에 관하여 추가적인 견해를 제시하기도 하였습니다. 이처럼 전원합의체 내에서 다양한 관점이 교차한 것은 해당 쟁점의 복잡성과 중요성을 보여주는 것으로 이해할 수 있습니다.
4. 판결 이후 실무적 변화와 대응 방향
판례 변경 이후에는 과거처럼 ‘항거 곤란’ 수준의 물리력이 존재했는지를 별도로 강조하기보다는, 추행에 해당하는지 여부와 그 추행이 ‘불법한 유형력의 행사(폭행)’ 또는 ‘공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악 고지(협박)’에 의해 이루어졌는지가 핵심 쟁점이 됩니다. 이에 따라 행위 태양, 당사자 간 관계, 당시 정황, 상대방이 겪은 고통의 정도 등 여러 요소를 종합하여 판단하는 접근이 더욱 중요해졌습니다.
가. 증거의 수집과 보전
사건 전후의 자료를 확보하고 보존하는 단계부터 결론이 달라질 수 있습니다. 특히 디지털 자료(메신저 대화, 사진, 영상, 위치정보 등)는 사건의 경위와 정황을 파악하는 데 중요한 역할을 합니다. 다만 확보된 자료가 수사·재판에서 실제로 어떤 방식으로 증거가 되는지(예: 전문법칙(전문증거) 쟁점)는 사안에 따라 달라질 수 있으므로, 초기 단계에서부터 체계적인 증거 관리가 필요합니다.
나. 고소인 측의 고려사항
직접 증거가 부족한 사건에서는 정황증거의 배열과 구조화가 매우 중요합니다. 사건 전후의 대화 내용, 행동 변화, CCTV 영상, 주변인 진술 등이 법적으로 어떤 의미를 가지는지 정확히 파악하고, 이를 체계적으로 정리하여 제출할 필요가 있습니다. 특히 진술의 일관성과 구체성은 신빙성 판단에 있어 중요한 요소가 됩니다.
다. 피의자·피고인 측의 고려사항
기준이 재정리되었다고 하여 모든 사건의 결론이 동일해지는 것은 아닙니다. 방어 측에서는 다음과 같은 점을 중심으로 검토할 필요가 있습니다. 첫째, 해당 접촉이 법적으로 ‘추행’에 해당하는지 여부입니다. 둘째, 문제된 행위가 ‘불법한 유형력의 행사’로 평가될 수 있는지 여부입니다. 셋째, 당시의 관계, 대화 내용, 행동 맥락 등 정황상 오해의 가능성이 있는지 여부입니다. 또한 수사 단계에서 작성되는 피의자신문조서의 내용과 절차는 이후 공판 단계에서의 쟁점 형성에도 영향을 줄 수 있어, 초기 대응에서부터 논점을 일관되게 관리하는 접근이 필요합니다.
라. 수사 및 재판 단계별 대응
수사 결과가 불송치결정으로 종결되는 경우에는 이의신청이 실무상 중요한 분기점이 될 수 있고, 검찰 단계에서는 불기소처분(혐의없음·기소유예 등)의 유형에 따라 그 의미와 후속 절차가 달라집니다. 항고·재정신청이 실제로 쟁점과 결론을 바꾸는 변곡점이 되는 경우도 있으므로, 예시로 재정신청 인용 사례처럼 절차별로 무엇이 쟁점이 되는지 먼저 구조화하는 것이 중요합니다. 재판 단계에서는 공판 준비, 증인 신문, 최종 변론 등 각 절차에서의 전략적 대응이 필요합니다.
사건 대응 시 유의사항
- 상대방에게 반복적으로 연락하거나 접촉을 시도하는 행위는 사건을 복잡하게 만들거나 추가적인 쟁점을 발생시킬 수 있습니다.
- 대화 기록 삭제, 기기 초기화 등의 행위는 증거 훼손 의심을 받을 수 있어 신중해야 합니다.
- 사건 관련 내용을 주변에 과도하게 공유하는 것은 명예훼손 등 별도의 법적 문제로 이어질 수 있습니다.
마. 합의와 처벌불원의사의 의미
사건 유형에 따라 합의가 중요한 변수가 되기도 하지만, 처벌불원 의사표시가 갖는 법적 의미는 사건별로 다릅니다. 강제추행죄는 친고죄가 아니므로 처벌불원의사가 있더라도 수사와 재판이 진행될 수 있습니다. 다만 합의 여부와 피해 회복 노력은 양형에 있어 고려되는 요소입니다. 또한 합의가 논의되는 과정에서 형사조정 절차가 문제 되는 경우도 있어, 합의를 진행할 경우에는 그 절차, 내용, 시점 등에 대해 신중하게 검토할 필요가 있습니다.
5. 본 판결의 의의와 향후 전망
2018도13877 전원합의체 판결은 강제추행죄 해석에 있어 중요한 전환점으로 평가됩니다. ‘항거 곤란’이라는 상태적 개념에 과도하게 집중하는 방식에서 벗어나, 강제추행죄의 보호법익인 성적 자기결정권을 중심으로 구성요건 해석을 재정립하였다는 점에서 의미가 있습니다.
다만 이 판결이 모든 성범죄의 구성요건 기준을 동일하게 변경한 것은 아닙니다. 예를 들어 강간죄(형법 제297조)는 범죄 구조와 쟁점이 강제추행죄와 다르고, ‘폭행 또는 협박’의 작동 방식도 사안에 따라 다층적으로 문제 될 수 있습니다. 또한 유사강간죄(형법 제297조의2)처럼 ‘삽입’이 문제 되는 범죄는 구성요건 평가의 초점 자체가 달라, 판례의 적용 양상은 향후 축적되는 판결을 통해 구체화될 것으로 보입니다.
강제추행죄의 미수범 적용 여부(형법 제300조), 가중처벌 규정과의 관계 등도 함께 문제될 수 있으며, 이러한 쟁점들은 구체적인 사실관계에 따라 판단이 달라질 수 있습니다. 따라서 개별 사건에서는 변경된 판례 법리를 기초로 하되, 사안의 특수성을 고려한 구체적인 분석과 대응이 필요합니다.
성범죄 사건은 사안별 특수성이 매우 크고, 법리의 적용 양상도 다양합니다. 따라서 자신의 상황에 맞는 구체적인 대응 방향을 정하기 위해서는 관련 쟁점과 증거를 정리한 후 법률 전문가의 조언을 받는 것이 바람직합니다.
