아동복지법 제71조-제73조: 성범죄법률주석 62

1. 아동복지법 제71조 벌칙 조항의 구조와 법리

가. 아동복지법 제71조의 입법 취지와 법적 성격

아동복지법 제71조는 동법 제17조(금지행위)를 위반한 경우의 형사처벌을 규정한 조항입니다. 크게 3개의 항으로 구성되며, (1) 아동에 대한 직접적 침해행위, (2) 피해아동 관련 정보·비밀 보호의무 위반, (3) 시설 운영 및 행정상 의무 위반을 각각 처벌 대상으로 나눠 규율합니다.

아동복지법은 ‘아동’을 18세 미만인 사람으로 정의합니다(제3조 제1호). 따라서 연령 요건은 구성요건 판단의 출발점이 됩니다.

따라서 제71조 적용 여부는 결국 “제17조 금지행위에 해당하는가”를 먼저 따진 다음, 제71조가 정한 형벌 체계(호별 차등)를 연결해 판단하는 구조입니다.

나. 제71조 각 항의 구조적 특징

제71조 제1항은 위법성·위험성 정도에 따라 호별로 법정형을 차등화합니다. 제2항은 정보·비밀 보호를, 제3항은 시설 운영 및 행정상 의무 위반을 다룹니다. 이처럼 “행위 유형별로 다른 형벌”을 둔 체계는 비례원칙 및 명확성 원칙을 실무에 반영하려는 취지로 이해됩니다.

2. 제71조 제1항: 처벌 대상 행위와 법정형 체계

가. 제1항 제1호: 아동 매매 행위의 구성요건

제71조 제1항 제1호는 제17조 제1호(아동 매매)를 처벌합니다. 실무상 핵심은 아동 인도·인수와 관련해 금전 기타 재산상 이익이 ‘대가’로 기능했는지입니다. 단순히 금품이 오갔다는 사정만으로 자동으로 매매로 단정되기보다는, 금품의 성격·액수·지급 경위, 실제 인도·인수의 진행 정도, 당사자 사이의 합의 내용 등을 종합해 판단합니다.

입양·위탁 등과 관련해 비용이 발생하는 경우라도, 그 비용이 통상의 절차 비용인지, 아동 인도·인수의 ‘대가’로 기능했는지에 따라 평가가 달라질 수 있습니다. 따라서 ‘비용’의 성격을 중심으로 사실관계를 정리하는 접근이 필요합니다.

함께 보기(예외 규정 이해에 도움): 아청법 제12조(아동·청소년 매매행위) 해설

나. 제1항 제1호의2: 성적 학대행위

제1항 제1호의2는 제17조 제2호(성적 학대행위)를 처벌합니다. ‘성적 학대행위’는 아동에게 음란한 행위를 하게 하거나 이를 매개하는 행위뿐 아니라, 아동을 대상으로 한 성희롱 등 성적 침해 전반을 포괄합니다. 실무에서는 행위 태양(언행·접촉·촬영·유도), 반복성, 아동의 연령 및 취약성, 관계의 우월성 등을 종합해 판단합니다.

다. 제1항 제2호: 신체적·정서적 학대 및 방임 행위

제1항 제2호는 제17조 제3호부터 제8호까지의 학대·방임 등을 처벌합니다. 특히 정서적 학대/방임은 사실관계 다툼이 잦아, 반복성·지속성·아동에게 미친 영향·행위자의 보호의무 범위 등을 종합해 판단되는 경향이 있습니다.

1. 아동의 신체에 손상을 주거나 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위
   • 폭행, 가혹행위, 상해 등 물리적 힘의 행사
   • 의학적 치료가 필요한 정도의 손상 야기
2. 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위
   • 지속적이고 반복적인 언어적 폭력
   • 협박, 공포 조성, 모욕적 언행
   • 가정폭력에 아동을 노출시키는 행위
3. 자신의 보호·감독을 받는 아동을 유기하거나 방임하는 행위
   • 의식주를 제공하지 않는 물리적 방임
   • 필요한 의료적 처치를 하지 않는 의료적 방임
   • 교육을 받게 하지 않는 교육적 방임

3. 제71조 제2항·제3항: 비밀누설 및 행정처분 위반

가. 제2항: 정보보호 및 비밀유지 의무 위반

제71조 제2항은 피해아동 관련 정보의 목적 외 사용·제공·누설 또는 직무상 비밀 누설을 처벌합니다. 2차 피해 방지와 아동의 사생활 보호를 위한 핵심 규정으로, 관련 업무 종사자의 책임이 문제되는 경우가 많습니다.

• 제28조의2 제5항을 위반하여 피해아동 관련 정보를 요청 목적 외로 사용하거나 다른 사람에게 제공 또는 누설한 경우
• 제65조를 위반하여 직무상 알게 된 비밀을 누설하거나 직무상 목적 외의 용도로 이용한 경우

나. 제3항: 행정적 의무 위반 행위

제71조 제3항은 시설 운영 및 행정적 의무 위반을 처벌합니다. 행정명령 불이행, 허위 서류 작성, 조사 방해 등은 사건의 성격에 따라 별도 범죄와 경합될 수 있으므로 대응은 사안별로 달라질 수 있습니다.

1. 정당한 사유 없이 권익보호조치를 하지 않은 경우
2. 아동복지심의위원회 위원이 비밀을 누설하거나 부당한 이익을 취한 경우
3. 신고 없이 아동복지시설을 설치한 경우
4. 거짓 서류로 전문인력 자격을 인정받은 경우
5. 사업정지, 위탁취소, 시설폐쇄 명령에 불응하고 계속 운영한 경우
6. 관계 공무원의 조사를 거부·방해하거나 거짓 답변을 한 경우

4. 제72조 상습범 가중처벌의 법리와 판단기준

가. 상습범 규정의 의미

제72조는 제71조 제1항 각 호의 죄를 상습적으로 범한 경우, 정한 형을 2분의 1까지 가중할 수 있도록 합니다. 예를 들어 상한이 10년인 범죄라면 이론상 상한이 15년까지 확장될 수 있어 양형에 큰 영향을 줄 수 있습니다.

나. 상습성 인정의 판단 요소

상습성은 단순 횟수만으로 쉽게 단정되지 않고, 범행의 반복성·기간, 수법과 대상의 유사성, 전력 및 재범 위험 징후 등을 종합해 판단되는 경향이 있습니다. 법원은 다음과 같은 요소들을 종합적으로 고려합니다:

1. 범행의 횟수와 빈도
   • 범행이 반복된 횟수
   • 각 범행 간의 시간적 간격
   • 범행의 지속 기간
2. 범행의 동종성과 유사성
   • 범행 수법의 유사성
   • 범행 대상의 유사성
3. 피고인의 범죄 경력
   • 동종 범죄로 인한 처벌 전력
   • 전과 이후 재범까지의 기간

5. 제73조 미수범 처벌 조항의 적용범위

가. 미수범 처벌 규정의 의의

아동복지법 제73조는 “제71조 제1항 제1호(아동 매매) 미수범”만을 명시적으로 처벌 대상으로 둡니다. 미수범 처벌 규정은 범죄가 완성되지 않았더라도 실행의 착수가 있었고, 법익 침해의 위험이 현실화되었다면 이를 처벌한다는 형사정책적 판단에 기반합니다.

나. 미수범 판단 프레임(실무형 정리)

1. 실행의 착수(구성요건 실현의 직접적 위험이 발생한 단계)
2. 기수에 이르지 않음(결과 미발생)
3. 유형 구분: 중지미수(자의로 중지·방지한 경우)와 장애미수(외부 사정으로 실패한 경우)로 나뉘며, 유형에 따라 감경·면제 가능성이 달라집니다.

관련 범죄군(약취·유인·인신매매 등) 정리: 형법 제31장(약취, 유인 및 인신매매의 죄) 해설

6. 형사절차와 당사자의 권리: 수사에서 재판까지

가. 수사 단계에서의 권리

아동복지법 위반 혐의로 수사를 받게 되는 경우, 피의자는 헌법과 형사소송법이 보장하는 다양한 권리를 가지고 있습니다.

□ 수사 단계에서의 주요 권리

• 진술거부권: 자신에게 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리
• 변호인의 조력을 받을 권리: 변호인의 조력 없이 진술하지 않을 권리
• 영장제시 요구권: 체포·구속 시 영장을 제시받을 권리
• 변호인 접견권: 체포·구속된 경우 변호인과 자유롭게 접견할 권리
• 증거 열람·등사권: 수사기록의 열람 및 복사를 요구할 권리(절차 단계 및 사건 성격에 따라 범위가 달라질 수 있음)

□ 수사 단계의 주요 절차

1. 고소·고발 또는 현행범 체포
   • 신고의무자나 일반인의 신고로 사건 접수
   • 긴급한 경우 영장 없는 현행범 체포 가능
   • 체포 후 48시간 내 구속영장 청구 또는 석방
2. 피의자 조사
   • 경찰 또는 검찰의 피의자 신문
   • 변호인 참여권 보장
   • 조사 과정은 사안에 따라 영상녹화가 이루어질 수 있으며, 특히 피해 아동 진술 등은 절차적 적정성을 위해 기록 방식이 중요해지는 경우가 많습니다.
3. 증거 수집 및 감정
   • 현장 조사, 증인 조사
   • 의료기록, 상담기록 등 서증 수집
   • 필요시 아동 심리 평가 실시
4. 검찰 송치 및 기소 여부 결정
   • 경찰의 검찰 송치
   • 검사의 보완수사 지휘 또는 기소 여부 결정
   • 기소, 불기소(기소유예, 혐의없음 등), 기소중지 결정

나. 재판 단계에서의 쟁점

기소가 이루어진 후 재판 단계에서는 다양한 법률적 쟁점이 다투어질 수 있습니다.

• 구성요건 해당성: 피고인의 행위가 법률이 정한 구성요건에 해당하는가?
• 고의의 존부: 피고인에게 범죄를 실현하려는 인식과 의욕이 있었는가?
• 위법성 조각사유: 행위가 정당행위, 정당방위 등에 해당하는가?
• 책임 조각·감경사유: 책임능력, 법률의 착오 등이 인정되는가?

7. 양형 기준과 감경·집행유예 가능성

가. 양형의 기본 원칙

법원은 범행의 동기·수단·결과, 피해 정도, 재범 위험, 반성 및 회복 노력 등 여러 사정을 종합해 선고형을 정합니다. 주요 양형 요소는 다음과 같습니다:

• 범인의 연령, 성행, 지능과 환경
• 피해자에 대한 관계
• 범행의 동기, 수단과 결과
• 범행 후의 정황

나. 감경 사유와 적용

법정형의 범위 내에서 형을 감경할 수 있는 사유는 다음과 같습니다:

• 자수: 범인이 자발적으로 수사기관에 자수한 경우 (형법 제52조)
• 심신미약: 심신장애로 인해 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우 (형법 제10조)
• 소극적 가담 또는 종범: 공범 중 종속적·보조적 역할만 담당한 경우 (형법 제32조)
• 미수범: 범죄가 완성되지 않은 경우 (형법 제25조)

다. 집행유예 가능성(일반론)

집행유예는 선고형이 ‘3년 이하의 징역·금고 또는 500만원 이하의 벌금’ 범위에 들어오고, 정상에 참작할 사유가 있을 때 법원이 허용합니다(일정한 결격 사유 존재 시 제외). 다만, 아동 대상 범죄는 엄정한 판단이 이루어지는 경향이 있어 초기 대응과 자료 정리가 중요합니다.

(사례 참고) 소년사건에서의 “처분” 감각을 보강하고 싶다면: [2024년 10월] 소년보호처분 1호 사례들 소개

8. 관련 법률과의 관계 및 법조경합 문제

가. 아동복지법과 다른 법률의 관계

아동 관련 사건은 아동복지법뿐 아니라 아청법, 성폭력처벌법, 형법, 아동학대처벌법 등과 함께 검토되는 경우가 많습니다. 특히 성적 착취·성매매 영역에서는 보호 대상 연령과 적용 법률에 따라 법정형이 크게 달라집니다.

비교 이해에 도움: 성매매처벌법 체계 해설｜한눈에 보이는 구조 12

나. 법조경합의 처리 원칙(요약)

법조경합이란 하나의 행위가 동시에 여러 개의 구성요건에 해당하는 경우를 말합니다. 법조경합의 처리는 다음 원칙에 따릅니다:

1. 특별법 우선(특별법이 일반법에 우선)
2. 중한 법정형 중심의 선택 및 경합범 처리
3. 포괄일죄·흡수 관계 등 사안별 법리 적용