[판례평석] 강제추행 ‘폭행’의 기준을 바꾼 전원합의체 판결｜대법원 2018도13877

“저는 억지로 제압하거나 때린 적이 없습니다. 그냥 껴안았을 뿐인데, 이게 정말 강제추행인가요?”

과거에는 이 항변이 ‘폭행이 충분히 강했는가’라는 프레임에서 어느 정도 다투어질 여지가 있었습니다. 왜냐하면 법원이 강제추행죄(형법 제298조) 성립을 판단할 때, 특히 ‘폭행·협박이 추행에 앞서 수단으로 작용한 경우’에는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 요구해 온 판례 흐름(이른바 ‘항거곤란설’ 또는 ‘최협의설’)이 있었기 때문입니다.

그런데 2023년 9월 21일, 대법원 전원합의체가 이 기준을 정면으로 변경했습니다. 폭행·협박 선행형 강제추행에서도 ‘항거를 곤란하게 할 정도’까지 요구하지 않는다는 점을 명확히 한 것입니다.

대법원 2018도13877 전원합의체 판결은 강제추행 사건 실무에서 ‘폭행·협박’ 요건을 어떻게 볼 것인지에 대한 기준을 통일한 대표적인 리딩케이스(Leading Case)입니다. 오늘은 성범죄 분야에서 실무적으로 매우 중요한 이 판결의 핵심 법리와 의미를 함께 살펴보겠습니다.

1. 사건의 재구성: 그날 무슨 일이 있었나

이 사건에서 피고인은 피해자와 4촌 친족 관계에 있었습니다. 친족 사이였기에 피해자는 피고인을 경계하지 않았습니다.

사건 당시 피고인은 자신의 주거지 방에서 피해자의 학교 과제를 도와주던 중이었습니다. 그런데 갑자기 피고인은 피해자를 양팔로 끌어안았습니다. 그리고 그대로 침대에 쓰러뜨린 뒤 가슴을 만지는 등 강제로 추행했습니다.

핵심은 ‘흉기 협박’이나 ‘결박’처럼 외형적으로 강도가 큰 폭력이 있었던 사건이 아니라는 점입니다. 이 사건은 껴안기·끌어안기와 같은 신체 접촉이 어떻게 평가되어야 하는지, 다시 말해 “폭행·협박의 정도”가 어디까지 요구되는지가 정면으로 문제 된 사건이었습니다.

검찰은 성폭력 범죄를 가중처벌하는 성폭력처벌법상 친족관계 강제추행으로 기소했으며, 이때 적용 조문은 성폭력처벌법 제5조 제2항(친족관계에 의한 강제추행)에 해당합니다.

그런데 원심(2심)은 종래 대법원 판례에 따라, 피고인의 행위가 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행·협박에 이르렀다고 보기 어렵다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단했습니다. 검찰이 상고했고, 사건은 대법원 전원합의체에 회부되었습니다.

2. 쟁점: 검찰과 변호인의 법리 공방

이 사건의 핵심 쟁점은 단 하나였습니다. “강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 어느 정도여야 하는가?”

가. 종래 판례의 이원적 구조 (변호인 측 논거)

종래 대법원은 강제추행죄의 ‘폭행·협박’을 두 가지 유형으로 나누어 판단해 왔습니다.

변호인 측은 이 사건이 ‘폭행·협박 선행형’에 해당하며, 피고인의 행위는 피해자의 ‘항거를 곤란하게 할 정도’에 이르지 않았다고 주장했습니다. 피해자가 원하면 뿌리치거나 방을 나갈 수 있었다는 논리였습니다.

나. 검찰 측의 반론

검찰은 이러한 이원적 구조 자체의 문제점을 지적했습니다. 동일한 강제추행죄인데도 행위 태양에 따라 성립 요건이 달라지는 것은 형평에 맞지 않고, ‘항거곤란’ 기준은 사실상 피해자에게 적극적인 저항을 요구하는 결과가 될 수 있다는 것입니다.

검찰은 ‘동의하지 않는 신체 접촉’을 폭행·협박의 방법으로 강제한 이상, 그 자체로 강제추행죄의 폭행이 인정되어야 한다고 다투었습니다.

3. 대법원의 최종 판단

대법원 전원합의체는 2023년 9월 21일, 다수의견으로 종래 판례 법리를 변경하고 원심을 파기환송했습니다.

가. 변경된 법리의 핵심

대법원은 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’을 형법상 폭행죄·협박죄에서 말하는 ‘폭행 또는 협박’과 같은 의미로 정리했습니다. 즉, 종래 ‘폭행·협박 선행형’에서 추가로 요구되던 ‘항거곤란’ 요건이 더 이상 필요하지 않게 된 것입니다.

나. 판례 변경의 근거

대법원 다수의견은 다음과 같은 이유로 판례 변경이 필요하다고 보았습니다.

1. 보호법익과의 정합성: 강제추행죄의 보호법익은 개인의 성적 자기결정권입니다. ‘항거곤란’이라는 상태 요소를 과도하게 전면에 두면, 오히려 보호법익의 본질과 괴리가 생길 수 있습니다.
2. 규정 문언 및 체계: 형법 제298조 및 성폭력처벌법 규정은 폭행·협박의 “정도”를 별도로 한정하지 않습니다.
3. 법적 안정성 및 예측가능성: 동일 범죄에서 유형에 따라 서로 다른 기준이 적용되면 혼란이 발생합니다. 기준을 통일함으로써 예측가능성이 높아집니다.
4. 재판 실무의 변화와 괴리 해소: 실무에서 이미 ‘항거곤란’ 기준을 완화해 적용하는 흐름이 있었고, 전원합의체는 이를 명확히 정리했습니다.
5. 2차 피해 방지: ‘왜 더 강하게 저항하지 않았는가’라는 시각이 부각되는 부작용을 줄일 필요가 있습니다.

다. 별개의견과 보충의견

이 판결에서는 다수의견 외에도 다양한 의견이 제시되었습니다. 별개의견은 종래 판례 법리를 유지해야 한다는 관점에서, 판례 변경을 통한 처벌범위 확대 해석에는 신중해야 한다고 보았습니다. 또한 보충의견들에서는 ‘추행’ 판단의 엄격성, 책임주의·과잉처벌 우려, 입법적 보완의 필요성 등 다양한 논점이 함께 논의되었습니다.

이처럼 전원합의체 내에서 다양한 관점이 교차한 것은 이 쟁점이 법리적으로 얼마나 복잡하고 중요한지를 보여줍니다.

4. 판례 변경의 실무적 의미

이 판결 이후 강제추행 사건의 수사와 재판은 어떻게 달라질까요?

가. ‘폭행이 약했다’는 방어가 쉽지 않아짐

과거에는 “피해자가 도망갈 수 있었다”, “저항이 크지 않았다”는 사정을 근거로 ‘항거곤란 정도의 폭행이 아니었다’는 취지로 다투는 경우가 있었습니다. 하지만 이제는 그 프레임 자체가 약해졌습니다. 상대방 의사에 반해 신체에 불법한 유형력을 행사했다면 폭행 요건이 인정될 수 있기 때문입니다.

다만 이는 “모든 신체 접촉이 곧바로 강제추행”이라는 뜻은 아닙니다. 강제추행은 ① 추행성과 ② 폭행·협박(불법한 유형력), ③ 고의 등이 종합적으로 판단됩니다. 특히 추행 해당 여부는 접촉 부위·경위·관계·상황 맥락 등에 따라 달라질 수 있습니다.

나. 증거의 중요성 증가

‘항거곤란’ 입증에서 벗어나면서, 이제는 다음 요소들이 더 중요해졌습니다.

• 추행 해당 여부: 문제된 행위가 객관적으로 성적 수치심·혐오감을 일으키고 성적 자기결정권을 침해하는지
• 불법한 유형력 행사 여부: 신체 접촉이 동의 없는 접촉이었는지, 당시 정황상 ‘불법’으로 평가되는지
• 동의 여부: 명시적·묵시적 동의가 있었는지, 동의가 있었다면 그 근거가 무엇인지

따라서 사건 전후의 대화 기록, CCTV, 주변인 진술, 행동 변화 등 정황증거를 체계적으로 정리해야 합니다. 특히 디지털 증거가 핵심인 사건에서는 핸드폰 압수수색과 포렌식 절차가 어떻게 진행되는지, 어떤 자료가 증거가 되는지에 대한 이해도 필요합니다.

또한 요즘처럼 메신저·오픈채팅 등 비대면 접촉이 많은 사건에서는 오픈채팅 만남에서의 성범죄 고소처럼 ‘관계 형성 과정’과 ‘대화 흐름’을 통째로 분석하는 방식이 중요해질 수 있습니다.

다. 피의자·피고인 측 대응의 변화

판례가 변경되었다고 해서 모든 사건에서 유죄가 선고되는 것은 아닙니다. 다만 방어의 초점이 달라집니다.

• “폭행이 없었다”는 주장보다 “동의가 있었다” 또는 “추행이 아니었다”는 점을 뒷받침하는 사정과 자료가 더 중요해졌습니다.
• 수사 초기부터 진술의 논점을 일관되게 관리해야 하며, 수사기관에서 작성되는 피의자신문조서의 의미를 정확히 이해할 필요가 있습니다.
• 경찰 연락을 받은 직후의 ‘첫 진술’이 사건 방향을 크게 좌우하는 경우가 많으므로, 강제추행 초기대응 원칙(증거 보존·접촉 금지·진술 전략 등)을 숙지하는 것이 중요합니다.

라. 준강제추행·준강간과의 구별(술·수면 등)

한편 ‘폭행·협박’이 아니라 항거불능 상태(술·수면·약물 등)를 이용한 범죄는 구성요건이 달라집니다. 예를 들어 형법 제299조(준강간·준강제추행)는 폭행·협박이 없더라도 피해자의 항거불능 상태를 이용해 간음·추행을 하면 성립할 수 있어, 사실관계 정리가 특히 중요합니다.

마. 강간죄와의 관계

이 판결은 강제추행(형법 제298조 및 성폭력처벌법상 강제추행 가중)에서 ‘폭행·협박’의 의미를 정리한 것입니다. 강간죄(형법 제297조)는 구성요건과 사실관계가 달라 동일한 결론이 자동 적용된다고 단정하기는 어렵고, 구체 사안에 따라 폭행·협박 판단과 쟁점 구성이 달라질 수 있습니다.

실무에서는 강간미수와 강제추행의 경계가 문제 되는 사례도 많아, 강간미수 vs 강제추행(처벌을 가르는 차이와 대응 전략)처럼 범죄 성립 및 처벌 차이를 정리해 두는 것이 도움이 됩니다.

5. 이승혜 변호사의 평석

대법원 2018도13877 전원합의체 판결은 강제추행 사건의 처벌 기준과 방어 전략을 크게 바꾸어 놓았습니다.

첫째, 이제는 “안 때렸는데요?”처럼 폭행의 ‘강도’만을 근거로 무죄를 다투는 방식은 예전보다 훨씬 어려워졌습니다. 상대방 의사에 반한 신체 접촉이 ‘불법한 유형력’으로 평가될 수 있기 때문입니다.

둘째, 핵심 쟁점이 “얼마나 세게?”에서 “그 상황에서 동의가 있었는가, 그리고 추행에 해당하는가”로 이동했습니다. 따라서 억울한 상황이라면 “강제로 하지 않았다”는 주장만 반복하기보다, CCTV·메시지·주변인 진술 등으로 당시의 대화 흐름과 상호 행동 맥락을 구체적으로 설명할 자료를 준비해야 합니다.

셋째, 초기 대응의 중요성이 더욱 커졌습니다. 수사기관에서 작성되는 최초 진술, 제출 증거의 구성, 사건에 대한 법리적 프레이밍이 이후 재판의 방향을 결정짓습니다. 특히 사안에 따라 특수강제추행 사건처럼 가중사유가 문제 되는 경우도 있어, 사건 유형별로 쟁점을 먼저 분해해 보는 접근이 필요합니다.

성범죄 사건은 유형별·상황별 쟁점이 매우 다양합니다. 본인의 상황에 맞는 구체적인 대응 방향을 정하기 위해서는 사실관계와 증거를 정리한 후 법률 전문가의 상담을 받아보시기를 권합니다.