범죄가 끝까지 ‘완성’되지 않았다면 처벌할 수 없을까요? 형사법은 결과 발생 여부만으로 책임을 판단하지 않습니다. 특정 범죄를 실현하기 위한 구체적 행동을 개시한 순간부터, ‘미수’로 평가되어 처벌될 수 있습니다. 이 글은 법무법인 이승혜앤파트너스 블로그의 성범죄 법리 해설 시리즈 중, 성범죄 관련 법률 체계를 바탕으로 군형법의 미수범 규정을 실무 관점에서 정리한 글입니다. 군형법 내 성범죄 규정의 큰 틀은 군형법 내 성범죄 규정 체계 해설에서 함께 보시면 이해가 훨씬 빠릅니다.
군형법 제92조의5(미수범)
제92조, 제92조의2부터 제92조의4까지의 미수범은 처벌한다. <개정 2013. 4. 5.> [본조신설 2009. 11. 2.] [제92조의4에서 이동, 종전 제92조의5는 제92조의6으로 이동 <2013. 4. 5.>]
1. 군형법 제92조의5의 의의와 적용 범위
군형법 제92조의5는 군대 내에서 발생하는 특정 성범죄에 대해, 기수(범죄 완성)에 이르지 못하더라도 ‘미수’ 단계에서 처벌할 수 있게 하는 근거 조항입니다. 군 조직은 폐쇄성과 위계성이 강하고, 피해자 보호가 지연되면 2차 피해로 이어지기 쉬운 환경이기도 합니다. 그래서 군형법은 성범죄가 “성공하지 못했다”는 사정만으로 위험성을 과소평가하지 않고, 일정 범위에서 미수 처벌을 명시하고 있습니다.
다만 군형법상 성범죄는 유형별로 조문 구조가 나뉘어 있어, 예컨대 제92조의6(추행)처럼 별도 조문으로 규율되는 범죄도 있고, 제92조의7(강간 등 상해·치상)처럼 결과가 결합된 가중 유형도 존재합니다. 따라서 “어떤 조문이 문제되는 사건인지”를 먼저 특정하는 것이 실무의 출발점입니다.
군형법 제92조의5 적용 대상(열거 범죄)
군형법 제92조의5는 군형법상 모든 성범죄에 일괄 적용되는 규정이 아니라, 다음 조문에 해당하는 범죄의 미수범을 처벌합니다. 즉 제92조(강간), 제92조의2(유사강간), 제92조의3(강제추행), 제92조의4(준강간·준강제추행) 의 미수범이 처벌 대상입니다.
2. ‘미수범’의 성립 요건: 실행의 착수란 무엇인가?
미수범 성립에서 핵심은 ‘실행의 착수’입니다. “마음먹었다”거나 “준비했다”는 정도로는 부족하고, 구성요건 실현에 현실적 위험이 발생하는 수준의 구체적 행위가 시작되어야 합니다.
이 ‘착수 시점’은 수사·재판에서 늘 다툼이 되는 지점입니다. 예를 들어 강간 범행이 문제 되는 사건이라면, 형법상 강간미수 논의(예: 형법 제300조(강간미수) 해설)에서 발전한 기준이 참고가 되기도 합니다. 실제로는 ‘강간미수인지, 강제추행인지’처럼 죄명 경계선이 문제 되는 경우도 많아 강간미수와 강제추행의 차이 및 대응 전략 같은 정리 글을 함께 보시는 것도 도움이 됩니다.
‘실행의 착수’ 판단 포인트
실행의 착수는 행위자의 말(의도)만으로 정해지지 않습니다. 당시 상황, 행위의 구체적 태양, 피해자와의 거리, 유형력 행사 여부, 범행이 진행된 정도 등 객관적 사정을 종합해 판단하는 것이 실무의 기본입니다.
| 구분 | 개념 | 예시(강제추행 사건을 가정) |
|---|---|---|
| 예비 단계 | 범죄 실현을 위한 준비 행위. 아직 구성요건 실현의 직접적 위험이 부족한 상태. | 범행 장소를 물색하거나, 피해자를 뒤따라가는 수준. |
| 실행의 착수 | 구성요건 실현에 밀접한 행위를 개시하여 법익 침해의 직접적 위험이 발생한 상태. | 폭행·협박을 개시하거나, 피해자의 신체에 접촉하기 위해 적극적으로 손을 뻗는 등 직접적 행위가 시작된 경우. |
관련 글을 더 보고 싶다면, 내부 검색용으로 정리된 미수범 태그 모아보기에서 유사 쟁점을 함께 확인하실 수 있습니다.
3. 처벌 규정과 감경·면제 사유(장애/중지/불능) 정리
군형법 제92조의5가 “미수범 처벌”을 명시하고 있다면, 그 다음 단계는 “어떻게 처벌·감경되는가”입니다. 일반적으로 미수범은 기수범보다 형을 감경할 수 있고(형법 제25조 제2항), 자의로 중지한 경우(중지범)는 감경 또는 면제가 될 수 있으며(형법 제26조), 불능범은 위험성이 있는 경우 처벌하되 형을 감경 또는 면제할 수 있습니다(형법 제27조).
또한 미수범 규정은 군형법뿐 아니라 특별법에도 다수 존재합니다. 예를 들어 성폭력처벌법 제15조(미수범) 해설이나 성매매처벌법 제23조(미수범) 해설처럼 “어떤 법률의 어떤 조문이 적용되는지”에 따라 구조가 조금씩 달라질 수 있습니다.
가. 미수·중지·불능의 실무적 구분
- 장애미수: 범죄를 완성하려 했으나 외부적 사정(제3자 개입, 피해자 이탈 등)으로 미완에 그친 경우
- 중지범(중지미수): 행위자가 자의로 범행을 중단하거나 결과 발생을 방지한 경우(자의성 판단이 핵심)
- 불능범(불능미수): 수단·대상 착오 등으로 결과 발생이 처음부터 불가능했더라도 위험성이 있는 경우
| 구분 | 장애미수 | 중지범(중지미수) | 불능범(불능미수) |
|---|---|---|---|
| 핵심 요건 | 외부적 장애로 인한 중단 | 중단의 자의성 | 수단·대상 착오 등으로 결과 불가능 + 위험성 |
| 법적 효과(요지) | 기수보다 감경 가능(임의) | 감경 또는 면제(필요적) | 감경 또는 면제 가능(임의) |
4. 실무상 쟁점: ‘착수 시점’과 ‘자의성’ 판단
미수범 사건에서 가장 자주 부딪히는 쟁점은 두 가지입니다. 첫째, 어디까지가 “준비”이고 어디부터 “착수”인지. 둘째, 범행이 멈춘 사정이 “자의적 중지”인지, “외부적 장애”인지입니다.
쟁점 1) 착수 인정 여부
예컨대 “유사강간인지 강간인지”부터가 다투어지는 사안에서는 구성요건 차이도 함께 검토해야 합니다. 관련 비교는 유사강간죄 vs 강간죄 차이(비교 분석)에서 정리해 두었습니다.
쟁점 2) ‘자의성’이 인정되는 중지인지
실무에서는 피해자의 강한 저항, 주변인의 접근, CCTV·순찰 등 외부 요인이 작용해 멈춘 경우 “자의적 중지”로 보기 어렵다고 판단될 여지가 큽니다. 즉 “스스로 멈췄다”는 주장만으로 중지범이 자동 인정되는 것은 아니며, 중단 경위의 객관적 확인이 핵심입니다.
실제 사건의 흐름(수사단계 진술·증거, 처분 결과 등)은 유형별로 차이가 커, 비슷한 사건이 어떻게 종결되는지 확인하려면 종결사례 해설 – 성추행이나 종결사례 해설 – 성폭행을 함께 참고하시면 도움이 됩니다.
5. 예비·음모와의 비교
미수범과 자주 혼동되는 개념이 ‘예비·음모’입니다. 핵심 차이는 명확합니다. 예비·음모는 원칙적으로 처벌되지 않고, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌됩니다(형법 제28조). 반면 미수범은 “착수”가 인정되면 처벌 대상이 될 수 있습니다.
성범죄 분야에서도 예비·음모 조문이 별도로 존재하는 경우가 있는데, 예를 들어 성폭력처벌법 제15조의2(예비·음모) 해설이나 형법 제305조의3(예비·음모) 해설처럼 범죄유형별로 “예비·음모가 처벌되는지”를 따로 확인해야 합니다.
본 글은 일반적인 정보 제공을 위한 자료이며, 구체적 사건의 법적 판단 및 대응은 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다. 본문 내용의 저작권은 법무법인 이승혜앤파트너스에 있으며, 무단 전재·복제·배포를 금합니다. 인용 시 “법무법인 이승혜앤파트너스, 성범죄 법률/용어 해설집, url : https://성범죄로펌.com/~ , 날짜” 양식을 준수해 주시기 바랍니다. ※ 저작권 침해 사례를 copyright@lawlsh.com 으로 제보해 주시면, 소정의 사례금을 지급하오니, 많은 협조 당부드립니다. 감사합니다.
