법의 세계에서 ‘동의’는 개인의 자율성을 상징하는 강력한 단어입니다. 그러나 이 단어가 힘을 잃는 특정 경계선이 존재합니다. 바로 미성년자의 성적 자기결정권을 보호하기 위해 우리 법이 설정한 절대적인 연령 기준입니다. 형법 제305조는 바로 이 경계선에 대한 이야기입니다. 미성년자의 ‘동의’가 법적으로 무의미해지는 이유, 그리고 사회가 왜 이들을 절대적으로 보호해야 하는지에 대한 법적, 사회적 합의의 결과물인 셈입니다. 이 글에서는 미성년자에 대한 간음, 추행죄의 복잡한 법리를 명확히 해부하고, 그 개념부터 실무적 쟁점까지 심도 있게 탐색하여 법의 보호막이 어떻게 작동하는지 완벽하게 이해할 수 있도록 안내합니다.
1. 형법 제305조의 핵심: ‘의제강간’과 ‘의제강제추행’이란?
형법 제305조는 미성년자의 성적 자기결정권이 미숙하고 불완전하다는 전제하에, 이들을 성적 착취로부터 보호하기 위해 마련된 특별 규정입니다. 이 조항의 핵심은 ‘의제(擬制)’라는 개념에 있습니다. ‘의제’란 법률적으로 ‘그러한 것으로 간주한다’는 의미로, 실제로는 폭행이나 협박이 없었더라도, 혹은 피해 미성년자가 동의를 표시했더라도 법이 이를 강간이나 강제추행으로 ‘간주하여’ 처벌하는 것을 말합니다. 이 때문에 형법 제305조는 흔히 ‘의제강간죄’ 또는 ‘의제강제추행죄’라고 불립니다. 이는 미성년자의 동의 능력을 법적으로 인정하지 않고, 성적 관계에 대한 진정한 의미의 합의를 할 수 없는 존재로 보아 절대적으로 보호하려는 입법 취지를 담고 있습니다. 결론적으로, 가해자가 폭행이나 협박과 같은 강제력을 사용하지 않았고, 피해 미성년자가 관계에 동의하는 것처럼 보였더라도, 법에서 정한 특정 연령 미만의 미성년자와 성적 행위를 한 것 자체로 범죄가 성립됩니다. 이는 미성년자 보호에 대한 우리 사회의 강력한 의지를 보여주는 법적 장치입니다.💡 보호법익: 미성년자의 건전한 성장과 성적 자기결정권
형법 제305조가 보호하고자 하는 가장 중요한 가치(보호법익)는 미성년자의 건전한 성적 가치관 형성과 성장, 그리고 미숙한 상태의 성적 자기결정권입니다. 법은 성인과 미성년자 사이의 정보, 경험, 권력의 불균형을 인정하고, 이러한 불균형이 미성년자에 대한 성적 착취로 이어지는 것을 막기 위해 ‘동의’라는 요소를 배제하는 것입니다.
2. 연령별 구성요건 심층 분석: 13세 미만 vs 13세 이상 16세 미만
형법 제305조는 보호 대상인 미성년자의 연령을 크게 두 구간으로 나누어 규정하고 있습니다. 바로 ’13세 미만’과 ’13세 이상 16세 미만’입니다. 2020년 법 개정을 통해 13세 이상 16세 미만 미성년자에 대한 보호가 대폭 강화되었으며, 각 연령 구간에 따라 범죄 성립 요건과 처벌 수위에 차이가 있습니다. 각 연령대별 구성요건을 명확히 이해하는 것은 이 법을 이해하는 데 매우 중요합니다. 아래 표를 통해 두 연령 구간의 핵심적인 차이를 비교해 보겠습니다.| 구분 | 13세 미만의 사람 (형법 제305조 제1항) | 13세 이상 16세 미만의 사람 (형법 제305조 제2항) |
|---|---|---|
| 보호 대상 | 만 13세가 되지 않은 아동 | 만 13세 이상이고 만 16세가 되지 않은 청소년 |
| 성립 요건 | 대상 연령의 사람에 대한 간음 또는 추행 행위 자체 | 19세 이상의 자가 대상 연령의 사람에 대한 간음 또는 추행 행위를 한 경우정 |
| ‘동의’의 효력 | 동의 여부와 관계없이 무조건 범죄 성립 | |
| 적용 법조 |
강간죄(제297조), 유사강간죄(제297조의2), 강제추행죄(제298조), 강간등상해·치상(제301조), 강간등살인·치사(제301조의2)의 예에 따라 처벌 |
|
| 입법 취지 | 성적 자기결정 능력이 전무하다고 보아 절대적으로 보호 | 성적 자기결정 능력이 미숙하고 불완전하다고 보아 특별히 보호 (2020년 신설) |
⚠️ 2020년 법 개정의 중요성
2020년 5월, 형법 개정을 통해 19세 이상의 자가 13세 이상 16세 미만 미성년자에 대해 간음 또는 추행을 한 경우를 처벌하는 규정(제305조 제2항)이 신설되었습니다. 이전에는 이 연령대의 미성년자와의 성관계는 ‘위계 또는 위력’이 입증되어야만 처벌이 가능했지만, 이제는 동의 여부와 무관하게 처벌받게 되었습니다.
3. 처벌 수위와 법적 쟁점: 동의 여부는 왜 중요하지 않은가?
형법 제305조 위반은 매우 중대한 범죄로 간주되며, 처벌 수위 또한 매우 높습니다. 앞서 설명했듯이, 이 범죄의 가장 큰 특징은 피해자의 ‘동의’가 법적 방어 수단이 될 수 없다는 점입니다. 법원은 미성년자의 동의를 법률적으로 의미 없는 것으로 판단하기 때문입니다.연령별 처벌 규정
- 👉 13세 미만 미성년자에 대한 간음·추행 (제305조 제1항): 강간죄(3년 이상의 유기징역) 또는 강제추행죄(10년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금)의 예에 따라 처벌됩니다. 특히 간음의 경우, 법정형의 하한선만 규정되어 있어 매우 무겁게 처벌될 수 있습니다.
- 👉 13세 이상 16세 미만 미성년자에 대한 간음·추행 (제305조 제2항): 19세 이상의 자가 범행한 경우, 강간죄(3년 이상의 유기징역) 또는 강제추행죄(10년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금) 등의 예에 따라 처벌됩니다. 이 역시 법정형의 하한만 정해져 있어 중형 선고가 가능합니다.
주요 법적 쟁점: ‘나이를 몰랐다’는 주장
실무에서 피의자들이 가장 흔하게 주장하는 주장 중 하나는 “피해자가 16세 미만인 줄 몰랐다”는 것입니다. 하지만 법원은 이러한 주장을 쉽게 받아들이지 않습니다. 판례는 피고인이 미성년자의 연령을 인식하지 못한 데에 ‘정당한 이유’가 있는 경우에만 예외적으로 고의를 부정할 수 있다고 봅니다. 단순히 상대방의 말만 믿었거나, 외모가 성숙해 보였다는 이유만으로는 ‘정당한 이유’로 인정받기 매우 어렵습니다. 신분증 확인 등 연령을 확인하기 위한 객관적이고 합리적인 노력을 다했음을 입증해야만 처벌을 면할 가능성이 생기며, 그 입증 책임은 피고인에게 있습니다.⚖️ 판례의 태도: 엄격한 고의 판단
대법원은 미성년자 의제강간죄의 고의에 대해 ‘미필적 고의’로도 충분하다고 봅니다. 즉, ‘상대방이 16세 미만일지도 모른다’고 생각하면서도 성관계를 감행했다면 범죄의 고의가 인정된다는 것입니다. 이는 연령 확인에 대한 사회적, 법적 책임을 행위자에게 무겁게 지우는 것으로, 미성년자 보호를 최우선으로 하는 법원의 확고한 입장을 보여줍니다.
4. 관련 법률과의 관계: 아청법 및 다른 성범죄 규정과의 비교
미성년자 대상 성범죄는 형법뿐만 아니라 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 아청법)’에 의해서도 규율됩니다. 두 법은 보호 대상과 규제하는 행위의 범위에서 차이가 있으며, 하나의 행위가 두 법률에 동시에 저촉될 수도 있습니다. 형법 제305조와 아청법의 관계를 이해하는 것은 미성년자 성범죄의 법적 체계를 전체적으로 파악하는 데 필수적입니다. 두 법률의 주요 차이점은 다음과 같습니다.| 구분 | 형법 제305조 (미성년자 의제강간 등) | 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 (아청법) |
|---|---|---|
| 보호 대상 연령 | 16세 미만의 사람 | 19세 미만의 아동·청소년 |
| 주요 규율 행위 | 동의 여부와 무관한 간음 및 추행 | 성매수, 성착취물 제작·배포·소지, 성적 학대 등 포괄적인 성범죄 |
| 법적 성격 | 형법의 일반 규정 | 형법에 대한 특별법적 성격 |
| 적용 관계 | – | 하나의 행위가 양쪽 모두에 해당할 경우, 특별법 우선 원칙 및 상상적 경합에 따라 더 무거운 법정형으로 처벌될 수 있음 |
5. 실무적 대응과 유의사항: 오해와 진실 바로 알기
형법 제305조는 그 법리가 명확해 보이지만, 실제 사건에서는 다양한 오해와 법적 다툼이 발생합니다. 따라서 이와 관련된 상황에 놓였다면 정확한 법적 지식을 바탕으로 신중하게 대응해야 합니다.흔한 오해와 법적 진실
- 오해 1: “서로 사랑하는 사이였고, 합의된 관계였다.” 진실: 법적으로 16세 미만 미성년자의 ‘동의’나 ‘합의’는 효력이 없습니다. 애정 관계 여부는 범죄 성립에 아무런 영향을 미치지 못합니다.
- 오해 2: “폭행이나 협박이 전혀 없었으니 괜찮다.” 진실: 형법 제305조는 폭행·협박을 구성요건으로 하지 않습니다. 미성년자와 성적 행위를 한 사실 자체로 범죄가 성립합니다.
- 오해 3: “상대방이 먼저 유혹했고, 나이를 속였다.” 진실: 앞서 설명했듯, 나이를 몰랐다는 주장은 ‘정당한 이유’가 없는 한 받아들여지기 어렵습니다. 상대방의 유혹 여부 역시 범죄 성립을 막을 수 없습니다.
⚠️ 유죄 판결 시 부가 처분(보안처분)
형법 제305조 위반으로 유죄 판결을 받으면 징역형 외에도 매우 무거운 사회적 불이익이 따릅니다. 신상정보 등록 및 공개·고지, 특정 기관 취업제한, 전자발찌 부착, 비자 발급 제한 등 일상생활에 큰 제약을 받는 보안처분이 함께 부과될 수 있음을 반드시 인지해야 합니다.
곧 출판될 예정인 법무법인 이승혜앤파트너스의 저작물로서, 일체의 저작권 침해행위를 금지합니다. 인용시 “법무법인 이승혜앤파트너스, 성범죄 법률/용어 해설집, url : https://성범죄로펌.com/~ , 날짜” 양식을 준수해 주시기 바랍니다. ※ 저작권 침해 사례를 copyright@lawlsh.com 으로 제보해 주시면, 소정의 사례금을 지급하오니, 많은 협조 당부드립니다. 감사합니다.
