범죄는 행동으로 완성된다는 것이 일반적인 상식일 수 있습니다. 그러나 만약, 범죄가 실행되기 전, 그 계획 단계에서부터 법의 개입이 가능하다면 어떨까요? 이는 단순히 상상 속의 이야기가 아닙니다. 2020년 신설된 형법 제305조의3은 특정 성범죄에 대해 그 ‘준비’와 ‘공모’ 행위 자체를 처벌의 대상으로 삼으며, 우리 사회의 안전망에 대한 근본적인 질문을 던지고 있습니다. 이 조항은 범죄 예방이라는 긍정적 효과와 처벌 범위 확대라는 우려 사이에서 뜨거운 논쟁의 중심에 서 있습니다. 본 글에서는 이 ‘미완의 범죄’를 처벌하는 법, 형법 제305조의3의 모든 것을 개념부터 실무적 쟁점까지 심도 있게 파헤쳐 보고자 합니다.
1. 형법 제305조의3의 탄생 배경과 사회적 의의
모든 법 조항은 그 시대의 사회적 요구를 반영합니다. 형법 제305조의3 역시 마찬가지입니다. 이 조항은 2020년 5월 19일, 이른바 ‘n번방 사건’으로 대표되는 디지털 성범죄의 심각성이 사회적 공분을 사면서 신설되었습니다. 기존의 법체계로는 범죄가 실제로 발생하거나 최소한 실행에 착수한 이후에야 개입할 수 있었기에, 온라인상에서 은밀하게 이루어지는 성착취 범죄의 계획 및 준비 단계를 처벌하기에는 한계가 있었습니다. 특히 아동·청소년을 대상으로 한 온라인 그루밍과 같은 범죄는, 가해자가 피해자에게 신뢰를 쌓고 심리적으로 지배한 뒤 범행을 저지르는 특성이 있습니다. 범죄 실행 이전에 대화나 선물 공세 등 준비 행위가 장기간에 걸쳐 이루어지지만, 이를 사전에 차단하고 처벌할 법적 근거가 미비했던 것입니다. 이러한 입법 공백을 메우고 성범죄로부터 사회적 약자를 더욱 두텁게 보호하기 위한 예방적 조치의 필요성이 강력하게 대두되었습니다. 결과적으로 형법 제305조의3은 특정 중대 성범죄의 경우, 범죄 실현이라는 결과가 발생하지 않더라도 그 위험을 생성하는 예비·음모 행위 자체를 독립된 범죄로 규정하게 되었습니다. 이는 처벌의 패러다임을 ‘사후 대응’에서 ‘사전 예방’으로 전환했다는 점에서 매우 중요한 사회적 의의를 가집니다.💡 핵심 의의: 처벌 시점의 전진(前進)
형법 제305조의3의 가장 큰 특징은 범죄 실행 이전 단계인 예비·음모를 처벌함으로써 범죄를 미연에 방지하고 잠재적 피해자를 보호하는 데 있습니다. 이는 범죄로부터 국민을 보호해야 하는 국가의 책무를 더욱 적극적으로 이행하려는 입법적 결단으로 평가될 수 있습니다.
2. ‘예비’와 ‘음모’의 법률적 개념 분석
형법 제305조의3의 핵심은 ‘예비(豫備)’와 ‘음모(陰謀)’라는 두 가지 개념입니다. 이 두 용어는 일상적으로도 사용되지만, 법률적으로는 매우 엄격한 의미를 가집니다. 두 개념을 명확히 이해하는 것이 이 조항을 이해하는 첫걸음입니다.예비(豫備)란 무엇인가?
예비란 ‘특정한 범죄를 실현할 목적으로 행하는 준비행위’를 의미합니다. 여기서 중요한 것은 ‘범죄 실현의 목적’과 ‘준비행위’라는 두 가지 요소입니다. 단순히 범죄를 마음속으로 생각하는 것을 넘어, 그 목적을 달성하기 위한 외부적인 행위가 있어야 합니다.- 범죄 실현의 목적: 적용 대상이 되는 특정 성범죄(예: 미성년자 의제강간)를 저지르겠다는 명확한 의사가 있어야 합니다.
- 준비행위: 아직 범죄의 ‘실행의 착수’에는 이르지 않았지만, 범행을 용이하게 하는 모든 행위를 포함합니다. 예를 들어, 범행 도구를 구입하거나, 범행 장소를 물색하거나, 피해자를 유인하기 위한 계획을 구체적으로 세우는 행위 등이 해당될 수 있습니다.
음모(陰謀)란 무엇인가?
음모는 ‘2인 이상이 특정한 범죄 실행에 관하여 합의하는 것’을 말합니다. 음모는 예비보다 더 초기 단계의 행위일 수 있으며, 핵심은 ‘합의’에 있습니다.- 2인 이상의 합의: 혼자서는 음모가 성립할 수 없으며, 반드시 두 사람 이상이 범죄 실행에 대해 뜻을 같이해야 합니다.
- 구체적 합의: 단순히 “나쁜 짓을 하자” 정도의 막연한 이야기가 아니라, 어떤 범죄를 저지를 것인지에 대한 상호 인식이 있고 그 실행에 대한 합의가 이루어져야 합니다. 합의의 방식에는 특별한 제한이 없으며, 명시적 또는 묵시적으로도 가능합니다.
| 구분 | 예비 (Preparation) | 음모 (Conspiracy) |
|---|---|---|
| 행위 주체 | 1인 또는 2인 이상 가능 | 반드시 2인 이상 필요 |
| 핵심 요소 | 범죄 실현 목적의 외부적 준비행위 | 범죄 실행에 대한 상호 합의 |
| 대표적 예시 | 범행 도구 구매, 장소 사전 답사 | 온라인 채팅으로 범행 역할 분담 논의 |
⚠️ 입증의 어려움
예비와 음모는 범죄 실행 이전의 내심의 의사와 관련된 부분이 많아 객관적인 증거를 확보하기 어렵다는 특징이 있습니다. 따라서 수사기관은 대화 기록, 검색 내역, 주변인 진술 등 간접적이고 정황적인 증거를 통해 범죄의 목적과 합의를 입증하는 경우가 많습니다.
3. 예비·음모죄 성립 요건과 처벌 규정
형법 제305조의3에 따른 예비·음모죄가 성립하기 위해서는 몇 가지 구체적인 요건을 충족해야 합니다. 또한, 이 조항이 모든 범죄에 적용되는 것이 아니라 특정된 중대 성범죄에 한정된다는 점을 명확히 알아야 합니다.성립 요건
예비·음모죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건과 객관적 요건이 모두 필요합니다.- 주관적 요건 (목적): 가장 핵심적인 요건으로, ‘목적범’의 성격을 가집니다. 즉, 적용 대상이 되는 본죄(本罪)를 범할 목적이 반드시 있어야 합니다. 예를 들어, 미성년자 의제강간죄(제305조)를 범할 목적으로 피해자에게 접근하는 방법을 논의했다면 주관적 요건이 충족될 수 있습니다. 목적이 없다면, 외형상 준비행위처럼 보이더라도 본죄가 성립하지 않을 수 있습니다.
- 객관적 요건 (행위): 주관적 목적을 실현하기 위한 외부적인 행위가 있어야 합니다. ‘예비’의 경우 실질적으로 범죄 실현에 기여할 수 있는 준비행위가, ‘음모’의 경우 2인 이상이 범죄 실행에 합의하는 행위가 객관적 요건에 해당합니다.
적용 대상 범죄와 처벌
형법 제305조의3은 모든 성범죄의 예비·음모를 처벌하는 것이 아닙니다. 법에 명시된 특정 범죄를 목적으로 할 때만 적용됩니다. 이는 사회적 비난 가능성이 매우 크고 피해가 중대한 범죄를 사전에 차단하려는 입법 취지를 반영합니다.📜 형법 제305조의3 적용 대상 범죄
- 제297조 (강간): 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 경우
- 제297조의2 (유사강간): 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 경우
- 제299조 (준강간, 준강제추행): 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 경우 – 다만 준강간죄에 한정
- 제301조 (강간등 상해·치상): 제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 경우 – 다만 강간 등 상해죄에 한정
- 제305조 (미성년자에 대한 간음, 추행): 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 경우, 또는 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자인 경우
위 범죄들을 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이하의 징역에 처해질 수 있습니다.
4. 미수범과의 비교: ‘실행의 착수’를 둘러싼 경계
예비·음모죄를 이해할 때 가장 혼동하기 쉬운 개념이 바로 ‘미수범(未遂犯)’입니다. 예비·음모와 미수는 모두 범죄가 완성(기수, 旣遂)되지 않았다는 공통점이 있지만, 법적으로는 결정적인 차이가 존재합니다. 그 차이는 바로 ‘실행의 착수(實行의 着手)’ 여부에 있습니다. 실행의 착수란, 범죄 구성요건에 해당하는 행위를 개시하는 것을 의미합니다. 즉, 범죄의 실현에 직접적으로 이어지는 위험한 행위를 시작하는 시점입니다. 판례는 ‘범죄의 구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 때’로 보고 있으며, 구체적인 판단은 개별 사건마다 달라질 수 있습니다.- 예비·음모: 실행의 착수 이전 단계. 범죄를 위한 준비나 계획 단계에 머무름.
- 미수: 실행의 착수 이후 단계. 범죄 행위를 시작했지만, 외부적 요인 등으로 결과가 발생하지 않은 경우.
| 구분 | 예비·음모 | 미수 | 기수 |
|---|---|---|---|
| 단계 | 준비 및 계획 단계 | 실행 착수 후, 결과 미발생 | 실행 완료 및 결과 발생 |
| 핵심 기준 | 실행의 착수 이전 | 실행의 착수 이후 | 범죄 완성 |
| 처벌 | 본죄보다 가볍게 처벌 (3년 이하 징역) | 본죄에 준하여 감경(장애미수) 또는 감면(불능미수) 가능 | 본죄의 법정형에 따라 처벌 |
| 법적 성격 | 독립된 범죄 (예비·음모죄) | 본죄의 미수범 (예: 강간미수죄) | 본죄의 기수범 (예: 강간죄) |
⚠️ ‘실행의 착수’ 시점 판단의 중요성
어떤 행위를 ‘실행의 착수’로 볼 것인지는 매우 중요한 법적 쟁점입니다. 이는 적용되는 죄명(예비·음모죄 vs 미수죄)과 처벌 수위를 결정하기 때문입니다. 법원은 구체적인 사실관계, 행위자의 의도, 행위의 위험성 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단합니다.
5. 실무상 적용 사례와 법적 쟁점
형법 제305조의3은 신설된 지 오래되지 않았지만, 특히 디지털 성범죄 수사에서 적극적으로 활용되고 있습니다. 실무에서는 어떤 사례들이 있으며, 어떤 법적 쟁점들이 논의되고 있을까요?주요 적용 사례: 디지털 그루밍
가장 대표적인 적용 사례는 온라인 그루밍(Online Grooming)입니다. 가해자가 SNS, 채팅 앱 등에서 아동·청소년에게 의도적으로 접근하여 신뢰 관계를 형성한 뒤, 성적 착취를 목적으로 하는 행위입니다.- 음모 사례: 2인 이상의 가해자가 채팅방에서 특정 미성년자를 대상으로 성착취물을 제작하고 유포할 계획을 구체적으로 논의하고 역할을 분담한 경우, 실제 제작 행위가 없었더라도 음모죄가 적용될 수 있습니다.
- 예비 사례: 가해자가 미성년자인 피해자를 오프라인에서 만나 성폭행할 목적으로, 피해자에게 특정 시간과 장소를 약속하게 하고, 숙박업소를 예약하는 등의 행위를 한 경우, 실제 만남이 이루어지지 않았더라도 예비죄 적용을 검토할 수 있습니다.
법적 쟁점과 과제
형법 제305조의3은 범죄 예방에 기여하는 긍정적 측면이 있지만, 몇 가지 법적 쟁점도 함께 논의되고 있습니다.- 표현의 자유와의 충돌: 범죄 실행에 대한 구체적 합의가 없는 단순한 대화나 음담패설까지 처벌 대상으로 삼을 경우, 헌법상 표현의 자유를 위축시킬 수 있다는 우려가 있습니다. 따라서 ‘음모’의 ‘합의’ 정도를 어디까지 인정할 것인지에 대한 명확한 기준 정립이 필요합니다.
- 함정수사의 문제: 특히 온라인 잠입수사 과정에서 수사관이 범죄를 유도하거나 교사한 것으로 볼 여지가 있는 경우, 위법한 함정수사 논란이 발생할 수 있습니다. 적법한 수사 절차와 증거 수집의 중요성이 더욱 강조됩니다.
- 처벌의 비례성: 범죄 실행 이전 단계를 처벌하는 것이므로, 실제 범죄가 발생한 경우와의 형평성을 고려하여 처벌 수위가 비례에 맞게 적용되어야 한다는 논의가 있습니다.
결론적으로, 형법 제305조의3은 중대 성범죄를 사전에 차단하는 강력한 법적 장치임이 분명합니다. 그러나 그 적용에 있어서는 범죄 예방이라는 공익과 개인의 기본권 보장이라는 가치가 조화를 이룰 수 있도록, 수사기관과 사법부의 신중하고 엄격한 법 해석 및 적용이 요구된다고 할 수 있습니다. 이 조항에 대한 지속적인 사회적 논의와 판례 축적을 통해 그 역할과 한계가 더욱 명확해질 것으로 보입니다.
곧 출판될 예정인 법무법인 이승혜앤파트너스의 저작물로서, 일체의 저작권 침해행위를 금지합니다. 인용시 “법무법인 이승혜앤파트너스, 성범죄 법률/용어 해설집, url : https://성범죄로펌.com/~ , 날짜” 양식을 준수해 주시기 바랍니다. ※ 저작권 침해 사례를 copyright@lawlsh.com 으로 제보해 주시면, 소정의 사례금을 지급하오니, 많은 협조 당부드립니다. 감사합니다.
자주 묻는 질문
Q. 형법 제305조의3은 모든 성범죄의 예비·음모를 처벌하나요?
A.아닙니다. 강간죄(제297조), 유사강간죄(제297조의2), 준강간죄(제299조, 준강간에 한정), 강간등 상해죄(제301조, 강간 등 상해에 한정), 미성년자 의제강간죄(제305조)를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 경우만 처벌합니다.
Q. 단순히 범죄를 상상만 해도 예비·음모죄로 처벌받을 수 있나요?
A.아닙니다. 처벌 대상이 되려면 범죄를 저지를 명확한 ‘목적’을 가지고 외부로 드러나는 ‘준비행위(예비)’를 하거나, 2인 이상이 범죄 실행에 대해 구체적으로 ‘합의(음모)’하는 행위가 있어야 합니다. 내심의 생각만으로는 처벌되지 않습니다.
Q. 예비·음모와 미수의 가장 큰 차이점은 무엇인가요?
A.가장 결정적인 차이는 ‘실행의 착수’ 여부입니다. 예비·음모는 범죄 실행을 위한 준비나 계획 단계, 즉 실행의 착수 이전에 해당합니다. 반면, 미수는 범죄 행위를 직접 시작했으나(실행의 착수 이후) 결과가 발생하지 않은 경우를 말합니다.
Q. 디지털 성범죄 예비·음모는 주로 어떻게 증명되나요?
A.디지털 성범죄의 경우, 가해자와 피해자 또는 공범 간의 SNS 대화 내용, 채팅 기록, 이메일, 인터넷 검색 기록, 범행 계획을 암시하는 메모 등이 주요 증거로 활용될 수 있습니다. 증거가 명확하지 않은 경우가 많아 정황 증거의 중요성이 큽니다.
