형사처벌은 원칙적으로 범죄가 실행에 옮겨진 뒤(기수 또는 미수)에 문제됩니다. 그런데 특정 성범죄는 준비 단계에서 이미 피해 위험이 급격히 커질 수 있어, 예외적으로 ‘예비’와 ‘음모’만으로도 처벌하는 조항이 존재합니다. 이 글은 형법 제305조의3(예비, 음모)을 중심으로, 어디까지가 처벌 가능한 ‘준비 단계’인지, 그리고 수사·재판에서 어떤 쟁점이 실제로 다뤄지는지 정리합니다. (성범죄 규정의 큰 틀은 형법 제32장(강간과 추행의 죄) 개관에서 함께 보실 수 있습니다.)
형법 제305조의3(예비, 음모)
제297조, 제297조의2, 제299조(준강간죄에 한정한다), 제301조(강간 등 상해죄에 한정한다) 및 제305조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다. [본조신설 2020. 5. 19.]
※ 법령은 개정될 수 있으므로, 사안별로 최신 조문과 적용 범위를 확인해야 합니다.
1. 예비·음모 처벌은 왜 예외인가
형법은 “범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다”는 원칙을 둡니다. 즉, 대부분의 범죄는 ‘생각/계획/준비’ 단계만으로는 처벌되지 않는 것이 원칙입니다.
그럼에도 형법 제305조의3이 존재하는 이유는, 특정 성범죄의 경우 실행 직전 단계에서 이미 피해자에게 현실적 위험이 발생하고, 실제 실행에 이르면 회복하기 어려운 피해로 이어질 수 있다는 점에 있습니다. 그래서 법은 제한적으로(열거된 범죄에 한해) 처벌 시점을 앞당겨 위험을 차단하려는 취지를 선택했습니다.
핵심 포인트: “특별 규정이 있을 때만”
예비·음모 처벌은 어디까지나 예외입니다. 그래서 실제 사건에서는 “열거된 본죄를 범할 목적이 있었는지”, “외부적으로 확인 가능한 준비행위나 구체적 합의가 있었는지”가 가장 중요한 쟁점이 됩니다.
2. ‘예비’와 ‘음모’ 개념 정리
형법 제305조의3을 이해하려면, 먼저 ‘예비’와 ‘음모’를 구분해야 합니다. 둘 다 실행의 착수 이전 단계이지만, 성립 구조가 다릅니다.
가. 예비(豫備): 목적 있는 준비행위
예비는 특정 범죄를 저지르려는 목적 아래, 범행을 가능하게 하거나 용이하게 만드는 외부적 준비행위를 말합니다. 단순한 머릿속 구상이나 메모 수준을 넘어, 구매·예약·이동·도구 마련 등으로 나아갔는지가 핵심입니다.
나. 음모(陰謀): 2인 이상 구체적 합의
음모는 2인 이상이 범죄 실행에 관하여 구체적으로 합의하는 것을 의미합니다. 온라인 채팅이라도 단순한 호기심 대화가 아니라, 역할 분담·장소·시간·방법이 특정되는 등 “실행으로 나아갈 합의”로 평가될 정도여야 합니다.
| 구분 | 예비 | 음모 |
|---|---|---|
| 핵심 | 목적 + 외부적 준비행위 | 2인 이상 구체적 합의 |
| 주체 | 1인도 가능 | 반드시 2인 이상 |
| 실무 포인트 | 준비행위가 “실행 직전” 수준인지가 쟁점 | 합의의 구체성·실행 의사가 쟁점 |
3. 성립 요건과 적용 대상 범죄
형법 제305조의3은 모든 성범죄를 대상으로 하지 않습니다. 법이 열거한 본죄(목적 범죄)에 한하여, 그 범죄를 “범할 목적”으로 예비 또는 음모한 경우에만 성립합니다.
가. 주관적 요건: ‘목적’이 입증되어야 합니다
예비·음모죄는 목적범입니다. 따라서 수사기관은 “무엇을 하려 했는지”를 추정하는 정황(대화 맥락, 검색 기록, 이동 경로, 준비물 등)을 통해 열거된 본죄를 범하려는 목적을 입증하려고 합니다.
나. 객관적 요건: 준비행위 또는 합의가 필요합니다
단순한 생각·상상만으로는 처벌되지 않습니다. 외부적으로 드러난 준비행위(예비) 또는 2인 이상 합의(음모)가 있어야 합니다.
다. 적용 대상(열거된 본죄) 정리
형법 제305조의3이 열거한 본죄는 다음과 같습니다. 각 범죄의 구성요건은 별도 조문 해설을 참고하시면 이해가 빠릅니다.
| 형법 조문 | 본죄(목적 범죄) | 연결되는 실무 쟁점 |
|---|---|---|
| 제297조 | 강간죄 | 폭행·협박의 정도, 실행 착수 여부 |
| 제297조의2 | 유사강간죄 | 강간과의 경계(관련 비교글: 유사강간 vs 강간) |
| 제299조(준강간 한정) | 준강간죄 | 항거불능·심신상실 판단(관련 비교글: 준유사강간 vs 강간) |
| 제301조(강간 등 상해 한정) | 강간상해·강간치상 | 결과(상해)와 인과관계, 가중처벌 |
| 제305조 | 미성년자에 대한 간음·추행(의제강간·의제추행) | 연령 요건, 동의 여부의 법적 의미 |
반대로, 일반적으로 자주 문제되는 강제추행(형법 제298조)이나 보호자·피감독자간음(형법 제303조) 등은 형법 제305조의3에 열거되어 있지 않습니다. 따라서 “준비 단계”만으로 305조의3이 적용되는지 여부는, 반드시 ‘열거된 본죄’에 해당하는지부터 점검해야 합니다.
4. 미수범과의 차이(실행의 착수)
예비·음모와 미수의 결정적 차이는 ‘실행의 착수’입니다. 미수는 실행행위에 들어갔지만 결과가 발생하지 않은 경우이고, 예비·음모는 그 이전 단계입니다. (미수 개념과 실무 기준은 형법 제300조(미수범) 해설에서 더 자세히 확인할 수 있습니다.)
| 구분 | 예비·음모 | 미수 | 기수 |
|---|---|---|---|
| 단계 | 준비·계획 | 실행 착수 후 결과 미발생 | 실행 완료 및 결과 발생 |
| 핵심 기준 | 실행의 착수 이전 | 실행의 착수 이후 | 범죄 완성 |
| 실무상 쟁점 | 목적·준비행위(합의)의 구체성 | ‘착수’ 시점(경계선) | 구성요건 충족 여부 |
‘실행의 착수’ 시점 판단의 중요성
어떤 행위를 ‘실행의 착수’로 볼 것인지는 매우 중요한 법적 쟁점입니다. 이는 적용되는 죄명(예비·음모죄 vs 미수죄)과 처벌 수위를 결정하기 때문입니다. 실행의 착수 여부는 사건의 구체적 정황에 따라 판단되며, 수사·재판에서는 목적·행위의 구체성·실행 가능성 등을 종합해 다투어집니다.
5. 디지털 환경에서의 쟁점과 대응 포인트
가. 온라인 대화가 모두 ‘예비·음모’가 되는 것은 아닙니다
온라인 공간에서의 대화·메신저 기록은 실무상 중요한 증거가 될 수 있습니다. 다만 “성적인 대화를 했다”는 사정만으로 곧바로 305조의3이 성립하는 것은 아닙니다. 문제는 그 대화가 열거된 본죄를 범할 목적을 드러내고, 더 나아가 구체적 합의(음모) 또는 외부적 준비행위(예비)로 평가될 정도인지입니다.
나. ‘그루밍’·’성착취 목적 대화’와의 관계를 구분해야 합니다
미성년자를 대상으로 한 온라인 접근·유인 행위는 흔히 ‘그루밍’으로 불리며, 우리 법은 별도의 구성요건으로 아청법 제15조의2(성착취 목적 대화 등)를 두고 있습니다. 따라서 수사 실무에서는 ① 대화 자체가 아청법상 구성요건에 해당하는지, ② 그 대화가 더 나아가 만남·장소·이동·준비물 등과 결합해 형법 제305조의3의 ‘예비·음모’로 평가될 수준인지가 분리되어 검토됩니다.
미성년자 관련 사건의 유형과 유의점은 SNS 성범죄 유형 정리에서도 구체적으로 다루고 있습니다.
다. 미성년자 대상 범죄는 ‘특례법’까지 함께 검토되는 경우가 많습니다
피해자가 아동·청소년인 경우에는 형법 규정뿐 아니라, 성폭력처벌법 제7조(13세 미만 강간·유사강간 등)처럼 특별법상 가중처벌 규정이 동시에 문제될 수 있어, 적용 법령의 체계를 함께 검토해야 합니다.
라. 증거는 ‘대화 내용’만이 전부가 아닙니다
예비·음모는 실행 이전 단계이므로, 직접증거가 부족해 정황증거가 중요해지는 경향이 있습니다. 메신저·통화·위치정보, 교통·숙박 예약, 검색 기록, 금전 흐름, 그리고 디지털 저장물 등이 함께 쟁점이 됩니다. 특히 아동·청소년 성착취물 소지 관련 쟁점처럼 디지털 자료가 별도 범죄로 문제되는지까지 연결해 검토하는 경우도 있습니다.
마. 관련 사건에서는 ‘결과’ 범죄(가중범)까지 함께 따라오는 경우도 있습니다
예비·음모 단계에서 차단되지 못해 범행이 실제로 실행되면, 사건은 미수 또는 기수로 넘어갑니다. 그리고 폭행·상해 결과가 결합되거나 사망 결과가 발생하면 가중처벌 규정(예: 형법 제301조의2 강간치사)까지 문제될 수 있어, 단계별로 적용 조문과 방어 포인트가 크게 달라집니다.
바. 실무상 쟁점 정리
예비·음모는 처벌 범위가 예외적으로 넓어질 수 있으므로, 실제 사건에서는 ‘목적’과 ‘구체성’이 엄격히 다투어지고, 증거수집 절차의 적법성도 함께 검토되는 경우가 있습니다. 사건 흐름을 이해하는 데에는 종결사례 해설의 축적된 사례가 도움이 됩니다. 예컨대 준강간 무혐의(검찰 불기소) 사례, 준강간미수 항소심 무죄 사례, 강제추행 무혐의(불송치) 사례 등을 참고할 수 있습니다.
