형법 제297조(강간): 성범죄법률주석 7

강간죄는 개인의 존엄과 성적 자기결정권을 침해하는 중대 범죄입니다. 다만 현행 형법 체계에서는 ‘동의가 없었다’는 사정만으로 자동 성립하는 구조가 아니라, 폭행·협박(또는 항거불능 등) 요건 충족 여부가 핵심 쟁점이 되는 경우가 많습니다. 이 글은 형법 제297조(강간) 조문해설을 중심으로, 함께 비교하면 이해가 쉬운 유사강간(제297조의2), 준강간·준강제추행(제299조), 강제추행(제298조), 그리고 결과가 중해질 때 문제되는 강간치상(제301조), 강간치사(제301조의2)까지 실무 관점에서 체계적으로 정리합니다.

1. 강간죄의 개념과 보호 법익

강간죄는 ‘폭행 또는 협박’이라는 강제력을 수단으로 하여, 상대방의 자유로운 의사에 반하는 성교(간음)가 이루어진 경우를 처벌합니다. 핵심은 결과(성관계)만이 아니라 그 과정에서 상대방의 의사가 강압으로 제압되었는지입니다.

이 조항이 궁극적으로 보호하고자 하는 가치, 즉 보호 법익은 무엇일까요? 과거에는 ‘정조’라는 개념이 강조되기도 했으나, 현대 법 해석의 주류는 개인의 ‘성적 자기결정권’을 핵심 보호 법익으로 보고 있습니다. 성적 자기결정권이란, 개인이 자신의 성적 행동을 누구와, 언제, 어떻게 할 것인지를 스스로 자유롭게 결정할 권리를 의미합니다.

2. 강간죄 성립요건(구성요건)

어떤 행위가 법적으로 강간죄에 해당하기 위해서는 형법에서 정한 특정 요건들을 모두 충족해야 합니다. 이를 ‘구성요건’이라고 하며, 주체, 객체, 행위, 수단으로 나누어 살펴볼 수 있습니다.

또한, 강간죄가 성립하기 위해서는 행위자에게 고의가 있어야 합니다. 즉, 폭행 또는 협박을 사용하여 상대방을 간음한다는 사실에 대한 인식과 의사가 필요합니다.

3. 폭행·협박 판단 기준(실무)

강간죄 성립에서 가장 핵심적인 쟁점이 되는 부분은 바로 ‘폭행 또는 협박’의 정도입니다. 우리 대법원 판례는 강간죄에 대해 ‘최협의 폭행·협박’, 즉 상대방의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 강제력을 요구하고 있습니다.

‘폭행·협박이 있었는지’는 단순히 물리력 행사 유무만으로 결정되지 않고, 당시 상황·관계·정황을 종합해 판단되는 경우가 많습니다. 특히 성범죄 사건에서는 진술의 신빙성, 직후 행동, 주변 정황(통화·메시지·CCTV 등)처럼 객관자료와 결합해 판단됩니다.

참고로, 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결은 강제추행죄에 대해서는 약 40년 만에 판례를 변경하여 최협의설을 폐기했습니다. 강제추행죄의 폭행·협박은 이제 “상대방의 신체에 대한 불법한 유형력의 행사” 또는 “공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악 고지”로 충분하다고 판시했습니다. 그러나 강간죄에 대해서는 여전히 최협의설이 유지되고 있습니다.

4. 법정형과 부수효과

형법 제297조 강간죄의 법정형은 3년 이상의 유기징역입니다. 유기징역은 원칙적으로 1개월 이상 30년 이하이며, 가중 사유가 적용되는 경우 50년 이하까지 형량 범위가 넓어질 수 있습니다.

법원은 범행의 동기, 수단과 결과, 당사자의 연령, 당사자 간의 관계, 피해 회복 노력 여부 등 다양한 양형 요소를 고려하여 최종적인 형량을 결정합니다.

또한 성범죄 사건은 형사처벌 외에도 신상정보 등록·공개/고지, 취업제한, 치료프로그램, 전자장치 부착 등 각종 부수조치가 함께 문제될 수 있습니다. 관련 개념은 신상정보등록(성범죄) 법률용어 해설에서 체계적으로 확인할 수 있습니다.

5. 유사 죄명 비교

강간죄와 비슷해 보이는 죄명이라도, 성립 구조가 다릅니다. 특히 유사강간(삽입 형태의 차이), 준강간(상태 이용), 강제추행(추행)은 실무에서 자주 혼동됩니다.

6. 특별법 가중처벌(성폭력처벌법·아청법)

강간죄는 형법 조문만으로 끝나지 않는 경우가 많습니다. 범행 수법·대상·관계에 따라 성폭력처벌법 체계(overview) 또는 아청법이 적용되어 법정형이 크게 가중될 수 있습니다.

참고로 강간죄와 함께 실무에서 자주 병행 검토되는 범주로는 디지털 성범죄도 있습니다. 예컨대 카메라등이용촬영죄(성폭력처벌법 제14조), 허위영상물(딥페이크) 규정(제14조의2)처럼 별도 조문이 적용되는지 검토가 필요할 수 있습니다.

상대방이 아동·청소년인 경우에는 아청법 제7조(강간·강제추행 등) 해설이 직접 문제되고, 사건 경위에 따라 아동·청소년 성착취물(아청법 제11조) 이슈까지 연계 검토되는 경우도 있습니다.

7. 수사·재판 진행과정과 대응 포인트

성범죄 사건은 고소(또는 인지) 이후 경찰 수사 → 송치/불송치 → 검찰 단계 → 재판 단계로 이어질 수 있습니다. 전반적인 흐름은 성범죄 형사 사건 진행과정에서 단계별로 확인할 수 있습니다.

특히 강간 사건에서는 초기 진술 및 자료 확보가 중요하므로, 조사 전 준비 관점에서는 강간죄 경찰조사 준비 체크리스트처럼 쟁점별 체크포인트를 정리해 두는 것이 도움이 될 수 있습니다.

또한 사건에 따라 합의(피해 회복) 이슈가 함께 논의되는 경우가 있어, 일반적인 고려 요소는 성범죄 합의 관련 안내에서 확인할 수 있습니다.

실제 사건에서 ‘폭행·협박 요건’과 ‘진술 신빙성/객관자료’가 어떻게 다뤄지는지 감을 잡기 위해서는 연인관계 강간 무혐의 성공사례(종결사례 해설)처럼 종결사례 해설을 함께 참고하는 것도 도움이 될 수 있습니다.

8. 비동의 강간죄 논의(현행법과 차이)

최근 강간죄와 관련하여 주요한 사회적, 법적 논의는 ‘비동의 강간죄’ 도입 문제입니다. 현행법은 ‘폭행·협박’이라는 수단을 범죄 성립의 핵심 요소로 보고 있어, 폭행이나 협박이 명백히 입증되지 않으면 상대방이 동의하지 않았더라도 강간죄로 처벌하기 어려운 경우가 발생할 수 있다는 비판이 제기됩니다.

이에 대한 대안으로, 강간죄의 판단 기준을 ‘폭행·협박 유무’에서 ‘동의 유무’로 전환하자는 주장이 있습니다. 즉, 상대방의 명시적이고 적극적인 동의가 없는 성관계는 모두 강간으로 처벌하자는 것입니다.